Subrogación de trabajadores. Improcedencia de que los trabajadores manifiesten el consentimiento a la subrogación en un lote concreto del contrato a licitar

Planteamiento

Este Ayuntamiento va a licitar un contrato de servicios que se va a dividir en dos lotes y en que la mano de obra es esencial. En esta licitación se impone la obligación de subrogación del personal, dando así cumplimiento al art. 130 LCSP 2017.

Se han presentado solicitudes de los trabajadores en que manifiestan que prestan su consentimiento para que el nuevo contrato quede subrogado en uno de los lotes donde desempeñarán sus funciones.

¿Es esto posible? ¿Existe norma laboral o sentencia en que se permita esta posibilidad? ¿Es posible introducirlo mediante Convenio Colectivo?

Respuesta

La vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, establece en su art. 130 el régimen de información que debe ofrecer la entidad contratante sobre las condiciones de subrogación del personal de la empresa saliente a la empresa adjudicataria entrante.

Es de resaltar que dicho artículo no habilita a que el ente contratante pueda exigir o imponer la subrogación del personal de una empresa a otra con motivo de la adjudicación de un contrato administrativo, ya que es una cuestión que excede del ámbito de la contratación pública, por lo que, en realidad, lo que hace dicho artículo es señalar la obligación de informar sobre las condiciones de subrogación del personal de las empresas que realizan un contrato administrativo, remitiéndose al marco normativo aplicable en el ámbito laboral.

A tal efecto, el art. 130 LCSP 2017 señala expresamente en su apartado 1 que:

• “Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

• A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.”

Obsérvese cómo el apartado 1 del citado art. 130 señala “cuando una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales (...)”, lo que implica, pues, que la subrogación sólo opera cuando una norma legal así lo prevea, esto es, el art. 44 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15- o bien un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva, pero no por aplicación del art. 130 LCSP 2017.

Asimismo, el art. 130.1 LCSP 2017 señala expresamente la obligación de la Administración contratante de informar, no de imponer dicha subrogación del personal “(…) los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo (...)”.

Por su parte, el apartado 3 del art. 130 LCSP 2017 señala que “en caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general”, incidiendo en que el art. 130 LCSP 2017 no impone la subrogación, sino que ésta se da cuando opere el supuesto previsto en el art. 44 ET/15 o así lo prevea el convenio colectivo.

En otro orden, en relación a la pretensión de los trabajadores afectados, es de resaltar que el art. 99 LCSP 2017 señala que la regla general en la licitación es que, en la medida que sea posible, debe licitarse por lotes el contrato, y, en caso que no sea posible, justificar su improcedencia en el expediente administrativo.

Así, el apartado 4 del citado art. 99 LCSP 2017 señala que cuando el órgano de contratación proceda a la división en lotes del objeto del contrato, este podrá introducir las siguientes limitaciones, justificándolas debidamente en el expediente:

• a) Podrá limitar el número de lotes para los que un mismo candidato o licitador puede presentar oferta.

• b) También podrá limitar el número de lotes que pueden adjudicarse a cada licitador.

Dicho art. 99.4 LCSP 2017 señala, además, que:

• “Cuando el órgano de contratación considere oportuno introducir alguna de las dos limitaciones a que se refieren las letras a) y b) anteriores, así deberá indicarlo expresamente en el anuncio de licitación y en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

• Cuando se introduzca la limitación a que se refiere la letra b) anterior, además deberán incluirse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares los criterios o normas que se aplicarán cuando, como consecuencia de la aplicación de los criterios de adjudicación, un licitador pueda resultar adjudicatario de un número de lotes que exceda el máximo indicado en el anuncio y en el pliego. Estos criterios o normas en todo caso deberán ser objetivos y no discriminatorios.

• Salvo lo que disponga el pliego de cláusulas administrativas particulares, a efectos de las limitaciones previstas en las letras a) y b) anteriores, en las uniones de empresarios serán estas y no sus componentes las consideradas candidato o licitador.

• Podrá reservar alguno o algunos de los lotes para Centros Especiales de Empleo o para empresas de inserción, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición adicional cuarta. Igualmente se podrán reservar lotes a favor de las entidades a que se refiere la Disposición adicional cuadragésima octava, en las condiciones establecidas en la citada disposición.”

Además, el apartado 5 de dicho art. 99 LCSP 2017 recoge la posibilidad de adjudicar los lotes a una oferta integradora, siempre y cuando se cumplan todos y cada uno de los requisitos siguientes:

• a) Que esta posibilidad se hubiere establecido en el pliego que rija el contrato y se recoja en el anuncio de licitación. Dicha previsión deberá concretar la combinación o combinaciones que se admitirá, en su caso, así como la solvencia y capacidad exigida en cada una de ellas.

• b) Que se trate de supuestos en que existan varios criterios de adjudicación.

• c) Que previamente se lleve a cabo una evaluación comparativa para determinar si las ofertas presentadas por un licitador concreto para una combinación particular de lotes cumpliría mejor, en conjunto, los criterios de adjudicación establecidos en el pliego con respecto a dichos lotes, que las ofertas presentadas para los lotes separados de que se trate, considerados aisladamente.

• d) Que los empresarios acrediten la solvencia económica, financiera y técnica correspondiente, o, en su caso, la clasificación, al conjunto de lotes por los que licite.

Vemos, pues, que, en primer lugar, habrá de atenderse a si los pliegos prevén la posibilidad de que una empresa pueda optar a varios lotes, ya que, de ser así, carece de sentido la afirmación de los trabajadores, ya que no se puede predecir quién resultará adjudicatario del correspondiente lote.

Por el contrario, si la empresa licitadora sólo puede optar a un lote o a dos, entendemos que los trabajadores tampoco pueden optar al lote en el que prestar sus servicios, ya que es una cuestión que excede de su ámbito de decisión, por cuanto el art. 44.2 ET/15 prevé que si se produce la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, se da el supuesto de sucesión de empresa que habilita la subrogación de trabajadores.

Por tanto, no hay norma, y, por tanto, sentencia que habilite dicha pretensión, si bien entendemos que no procede dicha inclusión vía convenio colectivo, por cuanto el tenor del art. 44 ET/15 es claro al respecto, a la hora de prever en qué supuestos opera la sucesión de empresa.

Conclusiones

1ª. El art. 130 LCSP 2017 establece la obligación de suministrar información sobre las condiciones de una posible subrogación del personal de una contrata, pero no de imponer su subrogación, circunstancia que se dará si se dan las circunstancias previstas en el art. 44 ET/15 o si así lo prevé el convenio colectivo o acuerdo de negociación pertinente.

2ª. Habrá de atenderse a si los pliegos prevén la posibilidad de que una empresa pueda optar a varios lotes, ya que, de ser así, carece de sentido la afirmación de los trabajadores, ya que no se puede predecir quién resultará adjudicatario del correspondiente lote.

3ª. Por otro lado, si la empresa licitadora sólo puede optar a un lote o a dos, entendemos que los trabajadores tampoco pueden optar al lote en el que prestar sus servicios, ya que es una cuestión que excede de su ámbito de decisión, que se dará si se dan los requisitos a los que alude el art. 44.2 ET/15.

4ª. No hay norma, y, por tanto, sentencia que habilite dicha pretensión, si bien entendemos que no procede dicha inclusión vía convenio colectivo, por cuanto el tenor del art. 44 ET/15 es claro al respecto, a la hora de prever en qué supuestos opera la sucesión de empresa.