Subcontratación de contrato público: momento en el que procede su comunicación y requisitos para ello

Planteamiento

Una empresa que en su DEUC no indicó que subcontrataría, pasado un año del inicio del servicio plantea subcontratar uno de los servicios que presta.

En el supuesto de que en los pliegos se establezca la obligación de indicarlo y no se especifique, ¿es posible que la empresa en fase de ejecución pueda subcontratar?

Si en los pliegos no se establece la obligación de indicarlo, ¿es posible en fase de ejecución, independientemente del tiempo que se lleve ejecutando, que se pueda subcontratar un servicio de acuerdo con lo que establece la Ley "al comienzo del servicio"?

Respuesta

El art. 215.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, establece que el contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos, salvo que la prestación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por dicho contratista. Así, el apartado 2.e) del mismo artículo indica que:

• “De conformidad con lo establecido en el apartado 4 del artículo 75, en los contratos de obras, los contratos de servicios o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos que determinadas tareas críticas no puedan ser objeto de subcontratación, debiendo ser estas ejecutadas directamente por el contratista principal. La determinación de las tareas críticas deberá ser objeto de justificación en el expediente de contratación.”

No obstante, del planteamiento se desprende que no se ha restringido la posibilidad de subcontratación en ningún aspecto del contrato.

El art. 215.2.b) LCSP 2017 indica que, en todo caso, el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de éste, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista, además de justificar suficientemente la aptitud de éste para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar, siendo obligatorio para el contratista notificar al órgano de contratación cualquier variación de estos aspectos.

El resto del apartado 2º del art. 215 LCSP 2017 se refiere a la posibilidad de que se pida en los pliegos que los licitadores incluyan en su oferta la parte del contrato que subcontratarían de ser adjudicatarios, la obligación de notificar los cambios sobre esa información y la necesidad de esperar 20 días desde dicha notificación para realizar los subcontratos, además de establecer la obligatoriedad de autorización de la subcontratación en los contratos o reservado, o en aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales, aspectos que no concurren en el contrato que se incluye en el planteamiento.

Por lo tanto, la infracción que pudiera conllevar la imposición de penalidades o la resolución del contrato sería el hecho de no haber comunicado (que no “solicitado”) la celebración de los subcontratos y la falta de acreditación de la aptitud del subcontratista, y tendría como resultado la imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50% del importe del subcontrato o la resolución del contrato, siempre y cuando las condiciones de subcontratación se hubieran establecido en los pliegos como condiciones especiales de ejecución, de forma clara, precisa e inequívoca, no siendo válidas cláusulas de tipo general (párrafo 2º del art. 211.1.f) LCSP 2017).

De otra parte, el art. 140.1.a) LCSP 2017 establece que las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación -DEUC- de conformidad con lo indicado en el art. 141 LCSP 2017, firmada y con la correspondiente identificación.

El art. 140.1.c) LCSP 2017, en su primer párrafo, establece, para los casos en que el empresario recurra a la solvencia y medios de otras empresas de conformidad con el art. 75 de la misma norma, que cada una de dichas empresas también deberá presentar una declaración responsable en la que figure la información pertinente para estos casos con arreglo al formulario normalizado del DEUC.

Y el art. 141 LCSP 2017 indica que:

• “Los órganos de contratación incluirán en el pliego, junto con la exigencia de declaración responsable, el modelo al que deberá ajustarse la misma. El modelo que recoja el pliego seguirá el formulario de documento europeo único de contratación aprobado en el seno de la Unión Europea, sin perjuicio de lo establecido en la letra c) del apartado 4 del artículo 159.”

Por lo tanto, la empresa no solo debía haber indicado su intención de subcontratar o de basar su solvencia en otras entidades, sino que, adicionalmente, debería haber presentado una declaración responsable sobre cada una de ellas ajustada al modelo DEUC.

Por otro lado, el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión, de 5 de enero de 2016, por el que se establece el formulario normalizado del documento europeo único de contratación, además de establecer similares obligaciones a las establecidas por la LCSP 2017, indica lo siguiente:

• “Los operadores económicos pueden ser excluidos del procedimiento de contratación, o ser objeto de enjuiciamiento con arreglo a la legislación nacional, en caso de que incurran en declaraciones falsas de carácter grave al cumplimentar el DEUC o, en general, al facilitar la información exigida para verificar que no existen motivos de exclusión o que se cumplen los criterios de selección, o en caso de que oculten tal información o no puedan presentar los documentos justificativos.”

A este respecto, la LCSP 2017 en su art. 71.1.e) establece como prohibición de contratar:

• “Haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable a que se refiere el artículo 140 o al facilitar cualesquiera otros datos relativos a su capacidad y solvencia, o haber incumplido, por causa que le sea imputable, la obligación de comunicar la información prevista en el artículo 82.4 y en el artículo 343.1.”

Así también, el art. 72.3 LCSP 2017 determina que:

• “En los supuestos previstos en la letra e) del apartado 1 del artículo anterior referido a casos en que se hubiera incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable a que se refiere el artículo 140, o al facilitar cualesquiera otros datos relativos a su capacidad y solvencia, y en los supuestos previstos en el apartado segundo del artículo 71, la declaración de la prohibición de contratar corresponderá al órgano de contratación.”

Por lo tanto, la empresa no solo puede ser excluida, sino que también procede iniciar en su caso el procedimiento para declararla incursa en prohibiciones para contratar.

Conclusiones

1ª. El contratista puede pactar con terceros la realización parcial de la prestación, aunque esta realización afecte a la prestación principal del contrato. Solo dejaría de ser admisible si el contratista no realizase tarea alguna dentro de la prestación, ejerciendo de mero intermediario. En el supuesto de que en los pliegos se establezca la obligación de indicarlo en el DEUC y no se especifique, la empresa debe ser excluida, y procede también iniciar el procedimiento para declararla incursa en prohibiciones para contratar, ya que no solo debía haber indicado su intención de subcontratar, sino que, adicionalmente, debería haber presentado una declaración responsable sobre cada una de ellas ajustada al modelo DEUC.

2ª. Si en los pliegos no se establece la obligación de indicarlo, el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de éste, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, con lo cual no parece factible que la misma se pueda llevar a en cualquier momento de la ejecución del contrato (en este caso pasado un año).

La consecuencia será que se podrán imponer penalidades de hasta un 50% del importe del subcontrato, cuando así se haya previsto en los pliegos. En tales casos, no parece que estemos ante un incumplimiento esencial que habilite a la Administración para resolver el contrato, con lo que la consecuencia se limitará a la posibilidad de imponer penalidades, pero el subcontrato tendrá sus efectos. Esta misma penalidad puede imponerse si el contratista no acredita la aptitud del subcontratista para realizar la prestación objeto del subcontrato, y manteniéndose también el subcontrato. Por lo demás, la subcontratación no necesita ser autorizada, sino sólo comunicada previamente al órgano de contratación como hemos indicado.

Ahora bien, si no se trata de una mera falta de acreditación de la aptitud del subcontratista, sino que el subcontrato es celebrado con quien carece de la aptitud necesaria para contratar, entonces lo que procedería, en lugar de la imposición de una penalidad, es la resolución del contrato, siempre que este incumplimiento se haya calificado como esencial en el pliego y figure de forma clara y precisa, con repercusión relevante en la ejecución del contrato.