Solicitud por trabajador del Ayuntamiento de reconocimiento de antigüedad y pago de trienios por servicios prestados en sociedad municipal

Planteamiento

Un trabajador de este Ayuntamiento trabajó durante 3 años y diez meses en una empresa pública de capital 100% municipal, desde febrero de 2008 a diciembre de 2011. Posteriormente a este despido, producido por la extinción de la empresa, lo contrató el Ayuntamiento en diciembre de 2011 hasta mediados de marzo de 2012. Finalmente, se contrató nuevamente a finales de ese mismo mes de marzo de 2012 y lleva prestando sus servicios hasta hoy, ya como indefinido.

Ahora este empleado nos solicita antigüedad y trienios del tiempo trabajado en la empresa pública, así como los atrasos que le corresponda por ley. ¿Qué debemos hacer en este caso?

Respuesta

La regulación de la antigüedad y en concreto todo lo relativo al tiempo computable se regula en la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública y su norma de desarrollo, el RD 1461/1982, de 25 de junio.

El art. 1 de la Ley 70/1978, establece que se reconocen a los funcionarios de carrera de la Administración del Estado, de la Local, de la Institucional, de la de Justicia, de la Jurisdicción del Trabajo y de la Seguridad Social la totalidad de los servicios indistintamente prestados por ellos en dichas Administraciones, considerándose “servicios efectivos” todos los indistintamente prestados a las referidas esferas de la Administración Pública. No se hace referencia a las sociedades aun cuando sean de capital municipal, omisión que ha llevado a la jurisprudencia a negar tal posibilidad como sucede con la Sentencia de la AN de 25 de marzo de 2010, en la que se resuelve que:

• “En virtud de la argumentación expuesta, la Sentencia de 26 de enero de 1.995 declara más acomodada a Derecho y, por tanto, prevalente, la tesis de la Sentencia de la Sala de Madrid de 31 de octubre de 1.989 (que no había considerado como Administración Institucional a las empresas nacionales, a los efectos del artículo 1º de la Ley 70/1.978), fijando así la doctrina aplicable a la cuestión debatida, doctrina que, según tiene declarado este alto Tribunal (Cfr. Sentencias de 16 de junio de 1.989 y 17 de enero y 5 de junio de 1.990), tiene por si misma valor normativo y efectos «erga omnes», por lo que, en cuanto doctrina legal, subsume dentro de ella la que postula en el presente recurso de casación en interés de la Ley la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, siendo la que debe aplicarse en interpretación y aplicación del artículo 1º de la Ley 70/1.978, excluyen de su ámbito los servicios prestados en empresas nacionales o sociedades estatales mercantiles, por no ser encuadrables éstas en la Administración Institucional, lo que comporta la desestimación del aludido recurso de casación en interés de la Ley, al existir ya doctrina legal sobre la cuestión planteada, expresada en la tan repetida Sentencia de esta Sala de 26 de enero de 1.995.”

Ese mismo razonamiento emplea la Sentencia del TSJ de Andalucía de 10 de diciembre de 2004, al respecto de si una sociedad municipal cuyo objeto social estaba fuertemente orientado al servicio público no llegaba a considerar que pudiera computar el trabajo realizado en ella, ya que:

• “…objeto este que por muy cercano que se encuentre respecto del desarrollo de las actividades propias de la Corporación municipal de la que depende la entidad, no altera la naturaleza privada de dicha entidad ni la pública de las atribuciones municipales con las que se conecta su actividad (en este sentido pueden verse las Sentencias de la Sala de Sevilla de este Tribunal de 1 y 22 de abril de 1998 -recursos 2369/1994 y 1947/1995-), ni, lo que es más importante, oscurece el hecho de su desarrollo por una entidad distinta de la Corporación municipal, creada al amparo del Derecho privado, sometida en su actuación (salvo en ciertos aspectos de su creación, control y contabilidad) a esa rama del ordenamiento, y que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no se integra en el concepto de Administración pública, del que la Ley 70/1978, según la tesis jurisprudencial sentada al respecto, se hace depender el reconocimiento de los servicios previos.”

Finalmente, recomendamos la lectura de la Consulta “Andalucía. ¿Tiene derecho un trabajador indefinido del Ayuntamiento al reconocimiento y abono de trienios por el tiempo trabajado en la sociedad mercantil local?”, en la que concluimos que no es posible reconocer la antigüedad por los servicios previos prestados en una entidad de naturaleza mercantil.

Por tanto, la antigüedad sólo se podría computar desde que se trata de un empleado del propio Ayuntamiento, esto es, desde diciembre del año 2011.

En relación con la repercusión económica que posee para el trabajador esa antigüedad, debemos acudir al RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, que reconoce en el art. 23.b) el derecho a la percepción de trienios, disponiendo que:

• “b) Los trienios consisten en una cantidad, que será igual para cada Subgrupo o Grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, por cada tres años de servicio.”

En el caso de los empleados laborales, el propio TREBEP nos remite al derecho laboral, al indicar en esta cuestión retributiva en el art. 27 que:

• “Las retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 21 del presente Estatuto.”

Ello quiere decir que, en el caso del personal laboral -sea éste fijo, indefinido no fijo o temporal-, sólo se pueden reconocer trienios y abonarlos cuando el propio Convenio Colectivo o contrato individual así lo contemple; es decir, será condición sine qua non que o bien el Convenio Colectivo o bien el contrato individual del empleado regule su percepción. Así lo analizamos en la Consulta “¿Está obligado el Ayuntamiento al reconocimiento de antigüedad por servicios previos realizados en otras Administraciones de un contratado laboral temporal por obra o servicio?”, cuya lectura recomendamos por las referencias doctrinales y jurisprudenciales que recoge.

Por lo tanto, lo primero que se debe tener en cuenta es qué regulación existe en el Ayuntamiento para los empleados laborales en su convenio colectivo para ver de qué forma está regulada la retribución de la antigüedad y, por otra parte, asegurar que no existe discriminación entre laborales con duración temporal e indefinida. Como sabemos, la jurisprudencia europea ha exigido equiparar la situación en aspectos retributivos -en particular los trienios- de los empleados, con independencia de la duración de su relación a partir de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Así, la misma norma que se aplique para los indefinidos en esta cuestión ha de ser la que rija la situación de los temporales.

Sobre esta cuestión recomendamos la lectura de las Consultas siguientes:

• - Derecho al reconocimiento de servicios previos prestados por empleado laboral temporal de Entidad Local previsto en Convenio Colectivo. Efecto y plazo del silencio administrativo.

• - Un trabajador municipal indefinido fijo discontinuo a tiempo parcial, ¿tiene derecho a complemento de antigüedad y reconocimiento de servicios prestados?

En cuanto a la posibilidad de solicitar los atrasos (ya que si el convenio lo prevé, tendría derecho a dos trienios ya cumplidos) tendremos en cuenta que la reclamación del reconocimiento ha de hacerse por el trabajador, conforme al art. 4 RD 1461/1982, como se ha puesto de manifiesto por la jurisprudencia en diversas ocasiones. Así se indicaba en la Sentencia del TSJ Madrid de 10 de mayo de 2010, si bien ello no implica que la cuantía de la retribución alcance a todos los atrasos desde la fecha en la que se establezca la antigüedad:

• “El hecho de que el artículo 4 del R.D. establezca que el procedimiento «se iniciará a petición del interesado» no supone que la fecha de efectos sea precisamente la de dicha petición; simplemente expresa que el reconocimiento no se efectuará por la Administración de oficio, sino que requerirá siempre previa solicitud, conclusión que no puede verse modificada por la sola circunstancia de que el Real Decreto no tenga efectos retroactivos, pues sigue en pie la referencia de la Ley 70/78 a que los efectos se producirán a partir de agosto de 1982. Visto lo anterior, y considerando que la toma posesión como funcionaria de carrera se realiza tras su nombramiento como tal en fecha día 4 de septiembre de 2006, siendo desde entonces cuando pide los efectos económicos en su demanda, es por lo que es a partir de esta nueva situación cuando el derecho a los trienios existe, pero no en el tiempo anterior, en el que era contratada y respecto del cual no se puede reconocer la obligación de abono de trienios, por lo que a juicio de la Sala, la única limitación temporal que aparecería como posible a dicha fecha -si procediera- sería la eventual prescripción, circunstancia que determinaría que, en aplicación de la Ley General Presupuestaria, los efectos del reconocimiento, en el caso enjuiciado, deban retrotraerse al período de cuatro años anteriores a la fecha de la petición.”

En ese sentido vemos también la Consulta “Carácter retroactivo del reconocimiento de trienios y su pago. Reclamación de intereses de demora”.

Así, como hemos expuesto en otras ocasiones, tendría derecho al reconocimiento de los trienios que solicita, sólo por el tiempo de servicio en el Ayuntamiento y a su abono desde la fecha de reconocimiento. No obstante, tendría derecho también a las cantidades que no hubiesen prescrito, lo que se determina conforme al art. 25 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria -LGP-:

• “1. Salvo lo establecido por leyes especiales, prescribirán a los cuatro años:

• • a) El derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse.

• • b) El derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas, si no fuese reclamado por los acreedores legítimos o sus derechohabientes. El plazo se contará desde la fecha de notificación, del reconocimiento o liquidación de la respectiva obligación.

• 2. Con la expresada salvedad en favor de leyes especiales, la prescripción se interrumpirá conforme a las disposiciones del Código Civil.

• 3. Las obligaciones a cargo de la Hacienda Pública estatal que hayan prescrito, serán baja en las respectivas cuentas, previa tramitación del oportuno expediente.”

A ese respecto, acerca del abono con carácter retroactivo, se recomienda la lectura de la Consulta “Carácter declarativo del acto de reconocimiento de los servicios prestados en otra Administración por funcionario del Ayuntamiento. Posible abono retroactivo de trienios”.

En resumen, podemos concluir que sólo si el convenio o en el contrato lo prevé podrá consolidar antigüedad en forma de trienios por el tiempo transcurrido en el propio Ayuntamiento y las cantidades correspondientes a los que se reconozcan se podrán solicitar siempre que no hayan prescrito, tal y como se prevé en la LGP.

Conclusiones

1ª. El art. 1 de la Ley 70/1978 establece que se reconocen a los funcionarios de carrera de la Administración Local la totalidad de los servicios indistintamente prestados por ellos en dicha Administración (entre otras), considerándose “servicios efectivos” todos los indistintamente prestados a las referidas esferas de la Administración Pública. Puesto que se trata de reconocer los servicios prestados en una sociedad municipal perteneciente al Ayuntamiento, los mismos no pueden ser reconocidos, toda vez que la citada sociedad mercantil no puede considerarse, en modo alguno, ni como Administración Pública ni como Entidad de Derecho Público.

2ª. El derecho al pago y reconocimiento de los servicios previos y los trienios del personal laboral estará condicionado y supeditado a lo que disponga el Convenio laboral de la entidad o el contrato laboral, siendo por tanto condición sine qua non que el Convenio Colectivo o el contrato individual del empleado regule su percepción. Por tanto, si el Convenio Colectivo del personal laboral recoge tanto su reconocimiento como su pago, el Ayuntamiento vendrá obligado a reconocerlos y abonarlos en la forma dispuesta por esta norma convencional. Sensu contrario, de no estar previsto en norma convencional ni en el contrato, el Ayuntamiento no estará obligado ni a su reconocimiento ni a su devengo.

3ª. El abono retroactivo de los trienios, en caso de ser procedente, tendrá el límite de la prescripción de los cuatro años anteriores previsto en la LGP.