Solicitud de reequilibrio de concesión de obra y servicios (aparcamiento público) y de ampliación del plazo de la misma con motivo de la COVID-19: ¿debe estimarse?

Planteamiento

El ayuntamiento adjudicó un contrato de concesión de obra y servicios para la construcción y explotación de un aparcamiento público. Concretamente, el contrato se adjudicó en 2014 y en el año 2015 empezó la explotación del servicio por un plazo de 25 años, con lo que la concesión finalizará en 2040. Con motivo de la crisis sanitaria por la COVID-19, el adjudicatario ha formulado petición de reequilibrio de la concesión (pago de la disminución de ingresos durante meses de marzo, abril y mayo de 2020) así como una petición de ampliación del plazo de concesión de 3 años.

De la documentación presentada se observa, por una parte, que durante dichos meses la ocupación del aparcamiento fue del 0%, reanundándose el mes de junio de 2020; pero, por otra parte, también se observa de la cuenta de pérdidas y ganancias que en el conjunto del ejercicio el saldo fue positivo, con cifras similares o ligeramente inferiores a las previstas en el estudio económico-financiero que sirvió de base a la licitación en su momento.

Teniendo en cuenta que el conjunto del contrato tiene una duración de 25 años, a la vista de la STS de 9 de septiembre de 2020 y del art. 34.4 RD 8/2020, con la interpretación hecha del mismo por el Informe Abogacía del Estado de 1 de abril de 2020, ¿entienden que procede estimar dicha petición?

Respuesta

El art. 34.4 del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, regula las medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19 para el contrato objeto de consulta, señalando que:

• “En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

• Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

• La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad.”

Por lo tanto, el requisito imprescindible es que se aprecie por el órgano de contratación la imposibilidad de ejecución del contrato. El concepto de imposibilidad, como bien se señala en la consulta, se interpreta por la Consulta de la AGE de 1 de abril de 2020:

• - La imposibilidad de ejecución es una cuestión fáctica que corresponde apreciar, en primera instancia, a la Administración contratante, sin perjuicio de que su apreciación sea revisable por los Tribunales.

• - La imposibilidad supone la inviabilidad absoluta de ejecutar el contrato, lo que no sucede cuando éste pueda continuar, aunque, debido al estado de alarma, varíe el modo en que puede ejecutarse.

• - La imposibilidad puede existir desde el mismo momento en que se decreta el estado de alarma o posteriormente, como consecuencia de la adopción de nuevas medidas por el Gobierno, o por el cambio de las circunstancias en que se desarrolla el contrato.

Añadiendo que:

• “- No existe «imposibilidad» de ejecutar el contrato si la autopista o autovía mantienen las condiciones que les permiten seguir abiertas al tráfico de vehículos y este sigue estando legalmente permitido.

• - La reducción en el número de vehículos que circula por la autopista o autovía, y la consiguiente disminución de ingresos de la concesionaria, no dan derecho al reequilibrio económico de la concesión conforme al RDL 8/2020.”

Dicha interpretación de “imposibilidad” se flexibiliza en los arts. 24 y 25 del RD-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda, para los contratos de gestión de servicios públicos de transporte regular de viajeros por carretera de uso general y para las concesiones de autopistas de peaje, de las autovías de primera generación y de áreas de servicio de la Red de Carreteras del Estado. Ahora bien:

• - No se refiere a los aparcamientos.

• - El ámbito de aplicación es exclusivamente para los contratos adjudicados por el Estado.

Por lo tanto, no es aplicable al supuesto que nos ocupa, por lo que, de los datos aportados en la consulta y a la vista de la interpretación dada por la Abogacía del Estado, consideramos que no procede que el órgano de contratación aprecie imposibilidad en la explotación de un aparcamiento público, y la posible disminución de ingresos estaría en el margen del riesgo y ventura del contratista, siendo además las cifras similares o ligeramente inferiores a las previstas en el estudio económico-financiero que sirvió de base a la licitación en su momento, constituyendo el mismo el punto de referencia para el cálculo del reequilibrio.

Es decir, para la determinación del importe de la compensación al concesionario, si bien han de tenerse en cuenta la pérdida de ingresos, dicha pérdida es “respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19”; y en esta ejecución ordinaria se señala en la consulta que las cifras son similares, por lo que no se quiebra el equilibrio.

En este sentido, al igual que la Sentencia del TS de 9 de septiembre de 2020, a la que se alude en el planteamiento de la consulta y que señala que “Dicho principio no cede ante una alteración sobrevenida de las circunstancias, sino cuando ésta es de tal índole que comporta una quiebra radical del equilibrio económico financiero contractual, por su excesiva onerosidad, por su imposible compensación mediante la revisión de precios, cuando así esté pactada y por suponer una frustración completa de los presupuestos contractuales”, se pronuncia, entre otros, el Dictamen del Consejo de Estado 512/2006, de 30 de marzo:

• “Sólo en casos singularísimos de la alteración grave de las circunstancias existentes y siempre que el equilibrio económico quedara desbaratado entrarían en juego los mecanismos singulares previstos por el ordenamiento jurídico para reestablecer el citado equilibrio.”

Por último, en la solicitud del contratista se plantea:

• - Pago de la disminución de ingresos durante meses de marzo, abril y mayo de 2020.

• - Ampliación del plazo concesión de 3 años.

Pues bien, incluso en el supuesto de que se hubiera apreciado por el órgano de contratación la imposibilidad de ejecución del contrato y se hubiera determinado la cuantía de compensación a favor del concesionario por la pérdida de ingresos del tenor literal del art. 34.4 RD-ley 8/2020, se desprende que dicho reequilibrio se traduce en una modificación del contrato de concesión mediante:

• - La ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15%. Se marca un límite temporal máximo para que el concesionario recupere la pérdida de ingresos, ya que en este supuesto no se plantea incremento de gastos, y parece de muy difícil justificación que por un cierre de tres meses el contrato se pretenda modificar por tres años de ampliación.

• - O mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Es decir, es una fórmula alternativa a la ampliación del plazo, no simultánea y que necesariamente no se traduce en el abono de la pérdida de ingresos, ya que no tiene carácter de indemnización, sino de reequilibrio a lo largo de la vida del contrato.

Conclusiones

1ª. La aplicación del art. 34.4 RD-ley 8/2020 requiere, en primer lugar, “que se aprecie por el órgano de contratación la imposibilidad de ejecución del contrato”, supuesto que no sucede en la consulta planteada según interpretación de la Consulta de la AGE de 1 de abril de 2020.El servicio de aparcamiento, de hecho, podía seguir prestándose, por lo que la disminución de ingresos forma parte del riesgo y ventura de la ejecución del contrato.

2ª. Supuesta la imposibilidad, es necesario determinar la cuantía de la compensación, no de la indemnización, referida a la ejecución ordinaria del contrato, esto es, respecto al estudio que sirvió de base para la adjudicación del mismo, teniendo en cuenta que para que proceda la determinación de la misma se debe tratar de una alteración grave, lo que tampoco se da en el supuesto consultado.

3ª. Por último, el reequilibrio se debe dar a lo largo del tiempo restante de duración del contrato de concesión, por aumento del plazo o modificación de las cláusulas del contrato, lo que no se traduce en el abono de los ingresos dejados de percibir de forma inmediata al no tener carácter indemnizatorio, siendo además ambas posibilidades alternativas.