Solicitud al ayuntamiento para la revisión excepcional de precios en contrato de obras según el RD-ley 3/2022

Planteamiento

Se ha recibido solicitud de revisión excepcional de precios prevista en el RD-ley 3/2022, para contrato de obra formalizado en diciembre de 2021, iniciado en enero de 2022 y recibida la obra en octubre de 2022. La certificación final de obra (solo excesos de medición) se firmó por la dirección facultativa unas horas más tarde y se presentó ese mismo día. Está pendiente de aprobación por el ayuntamiento. La solicitud no acompaña documento o justificación adicional, limitándose declarar porcentaje, del 7%. Se requerirá la subsanación del art. 9.2.

Entendemos que la revisión sería aplicable a pesar de que ya haya sido recibida la obra, puesto que se solicitó antes de aprobarse la certificación final de obra y estando pendiente todavía de aprobación por el ayuntamiento. ¿Es correcto?

Teniendo en cuenta que la norma establece que el importe de la revisión se incluirá en la certificación final y ésta ya está firmada y presentada sin incluir el importe de la revisión, ¿cómo se debe proceder? ¿Se puede reconocer la certificación final o se debe demorar su aprobación a la espera de la tramitación y aprobación de revisión? ¿Se debe rechazar la certificación final para poder tramitar la revisión? ¿Se debe rechazar la revisión por estar ya firmada la certificación final? ¿Se podría aprobar la revisión tras el reconocimiento de la certificación final?

Actualmente solo tenemos datos del INE disponibles hasta marzo. Del informe 13/2022 JCCAE se deduce que deben usarse los datos del INE. ¿Deberíamos entonces hacer los cálculos solo con los incrementos de diciembre 2021 a marzo 2022 con datos de INE? (Sin perjuicio de la posterior corrección del art. 10.2 en la liquidación) ¿O usar para ese período los datos del INE y para el período de abril a octubre 2022 otra documentación probatoria que pueda aportar el contratista? Con los incrementos diciembre a marzo, no se llegaría según nuestros cálculos al 5%, pero previsiblemente sí con los datos de meses posteriores.

¿El porcentaje de revisión debe ser el mismo para todo el importe certificado durante la ejecución del contrato? ¿O se debe calcular un porcentaje diferente a aplicar a cada certificación aprobada, en función del incremento acumulado calculado según su respectivo período (mes) de ejecución?

Interpretamos que en la fórmula polinómica de aplicación deben excluirse: A/ Los materiales diferentes de los indicados en el art. 7.1, para la determinación de la superación del umbral del 5%. B/ Pero solo la energía para el cálculo del porcentaje de la revisión final a aplicar, según el 8.b). ¿Es correcto?

En los últimos meses de ejecución del contrato se aprobó una modificación del mismo, que incluía partidas nuevas. Si se acreditase que las partidas nuevas incluidas estuvieran valoradas con precios vigentes a la fecha de la aprobación de dicho modificado (y no a la fecha de aprobación del proyecto inicial), ¿consideran viable justificar que en el cálculo se excluya de revisión la cuantía que representa el importe certificado de dichas partidas nuevas para evitar el perjuicio que para la AP supondría aplicar un porcentaje de revisión a un precio que ya estaba actualizado?

Respuesta

El RD-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras introduce, en sus arts. 6 a 10 y dada la subida continuada en los precios de las materias primas, un mecanismo de revisión excepcional de precios en los contratos de obras del sector público.

El art. 6 del RD-ley 3/2022 viene a disponer que en los contratos públicos de obras, que se encuentren en ejecución, licitación, adjudicación o formalización a la entrada en vigor de dicho real decreto-ley, o cuyo anuncio de adjudicación o formalización se publique en la plataforma de contratación del sector público en el periodo de un año desde la entrada en vigor del mismo, se reconocerá al contratista la posibilidad de una revisión excepcional de precios siempre que concurran las circunstancias establecidas en el citado RD-ley.

De conformidad con el art. 9.1 del RD-ley 3/2022, la solicitud del contratista deberá presentarse durante la vigencia del contrato y, en todo caso, antes de la aprobación, por el órgano de contratación de la certificación final de obras, requisito que concurre en el supuesto objeto de consulta. La solicitud deberá acompañarse de la documentación necesaria para acreditar la concurrencia de la circunstancia de excepcionalidad establecida en el real decreto-ley. Caso de no aportarse debidamente la citada documentación, el órgano de contratación concederá un plazo improrrogable de siete días hábiles para subsanar tal defecto. En caso de que en dicho plazo no se subsanase la deficiencia, denegará la solicitud.

La revisión excepcional de precios se reconocerá cuando el incremento del coste de los materiales empleados en la obra adjudicada haya tenido un impacto directo y relevante en la economía durante su vigencia y hasta su finalización, es decir, una vez formalizada el acta de recepción y emitida la correspondiente certificación final, considerándose tal impacto cuando el incremento del coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre, calculado aplicando a los importes del contrato certificados en un periodo determinado, que no podrá ser inferior a un ejercicio anual ni superior a dos ejercicios anuales, su fórmula de revisión de precios si la tuviera y, en su defecto, aplicando la que por la naturaleza de las obras le corresponda de entre las fijadas en el RD 1359/2011, de 7 de octubre, por el que se aprueba la relación de materiales básicos y las fórmulas-tipo generales de revisión de precios de los contratos de obras y de contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, exceda del 5% del importe certificado del contrato en ese mismo período.

El hecho de que la certificación final se encuentre ya firmada sin incluir el importe de la revisión no es impedimento para que, si se acredita la procedencia de la revisión excepcional, ésta se incluya como partida adicional en dicha certificación final, que deberá ser consiguientemente corregida con carácter previo a su aprobación. Hay que recordar que la administración dispone de un plazo de tres meses para aprobar la certificación final desde su recepción.

Lo que sí es claro es que el art. 9.2 del RD-ley 3/2022 impone al contratista la carga de acreditar que el incremento de precios de los materiales especificados en la normativa ha tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato, utilizando los datos de que disponga, en especial los del Instituto Nacional de Estadística. El órgano de contratación analizará la justificación aportada por el contratista y utilizará los datos publicados procedentes del Instituto Nacional de Estadística, valorando también aquéllos que aporte el contratista en relación con el período para el cual no existe información estadística publicada, para determinar si concurre el requisito previsto en el art. 7.1 del RD-ley 3/2022 y formular la correspondiente propuesta provisional (art. 9.3 del RD-ley 3/2022).

Concluida la procedencia de la revisión excepcional, el art. 8 del RD-ley 3/2022 contiene los criterios de cálculo de dicha revisión. Cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares no establezca una fórmula de revisión de precios, que suponemos que es el supuesto que se consulta, “dicha cuantía se determinará como la diferencia entre el importe certificado por la ejecución de la obra cada año desde 1 de enero de 2021, o desde la primera certificación si ésta fuera posterior, hasta la conclusión del contrato y el que se habría certificado si dicha ejecución hubiera tenido derecho a revisión de precios, aplicando la fórmula que aparezca en el proyecto de construcción que sirvió de base para la licitación del mismo o en su defecto la que hubiera correspondido al contrato de entre las mencionadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, modificada suprimiendo el término que represente el elemento de coste correspondiente a energía, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor del coeficiente del término suprimido, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad. Esta regla se aplicará aunque todavía no se hubiera ejecutado el 20 por ciento del importe del contrato o no hubiesen transcurrido dos años desde su formalización.

(…) la fecha a considerar como referencia para los índices de precios representados con subíndice 0 en las fórmulas de revisión será la fecha de formalización del contrato, siempre que la formalización se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la formalización se produce con posterioridad. En todo caso, si la fecha de formalización es anterior al 1 de enero de 2021, se tomará como referencia el 31 de diciembre de 2020.”

Por tanto, se aplicarán las fórmulas de revisión de precios teniendo en cuenta que se representan con el subíndice t los valores de los índices de precios de cada material en el mes que corresponde al periodo de ejecución del contrato cuyo importe es objeto de revisión, lo que en la práctica implica que se deberá calcular un porcentaje diferente a aplicar en cada certificación aprobada, en función de los precios vigentes en dicho mes, como se deduce de la lectura del art. 106 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

En lo que respecta a las partidas nuevas incluidas como consecuencia de la modificación del contrato, hay que tener en cuanto que cuando las modificaciones del contrato de obra suponen la introducción de unidades de obra no previstas en el proyecto o cuyas características difieran de las fijadas en este, los precios aplicables a las mismas son fijados por la Administración, previa audiencia del contratista por plazo mínimo de tres días hábiles, por lo que debemos suponer que se encuentran valoradas a fecha de dicha modificación. En consecuencia, para calcular la revisión correspondiente a estas unidades de obra, se deberá tomar como fecha de inicio la correspondiente a la aprobación de la modificación o bien excluirlas directamente del cálculo en el caso de que hubieran transcurrido menos de cuatro meses entre la aprobación de la modificación y la finalización del contrato.

Conclusiones

1ª. La solicitud del contratista de revisión excepcional de precios al amparo del RD-ley 3/2022, deberá presentarse durante la vigencia del contrato, con anterioridad a la aprobación de la certificación final de obra.

2ª. El contratista deberá acreditar que el incremento de precios de los materiales especificados en la normativa ha tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato, utilizando los datos de que disponga, en especial los del Instituto Nacional de Estadística.

3ª. Para el cálculo del importe de la revisión deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 8 del RD-ley 3/2022, así como el art. 106 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

4ª. Si hubiera habido modificaciones del contrato con introducción de unidades de obra no previstas inicialmente en el contrato, éstas en la medida en que la fijación de su precio se ha producido una vez iniciado el contrato, deberán ser objeto de un tratamiento individualizado.