Planteamiento
Este Ayuntamiento tiene un contrato, mediante concesión administrativa, de la prestación del servicio de abastecimiento, saneamiento y depuración de aguas residuales, es decir, mediante gestión indirecta. En breve vencerá, por lo que el Ayuntamiento está viendo las distintas opciones a efectos de la futura prestación del referido servicio. Entre las opciones que se barajan está volver a licitar de nuevo la prestación del referido servicio público o, una vez vencido el contrato, realizar una delegación de facultades en la Diputación Provincial para que ésta asuma el referido servicio a cambio de una contraprestación por parte del Ayuntamiento.
A la vista de las novedades introducidas por la LCSP 2017 y la modificación del art. 20.6 TRLRHL, en relación con las prestaciones patrimoniales públicas no tributarias, en el caso de decidir el Ayuntamiento volver a licitar el servicio, ¿se entiende que las tarifas que la empresa recibirá de los usuarios por la prestación de los servicios serán unas prestaciones patrimoniales públicas no tributarias, cambiando del actual concepto de tasa?
En el caso de decidir el Ayuntamiento no volver a licitarlo y que sea asumido por la Diputación Provincial mediante delegación de facultades, se entiende que se prestará entonces por gestión directa. ¿Es así? Y, en tal caso, lo que la Diputación Provincial reciba de los usuarios por la prestación del servicio, a través del recibo de agua, saneamiento y depuración de aguas residuales, ¿será una tasa como hasta la entrada en vigor del modificado art. 20.06 TRLRHL, no siendo necesario cambiar de la ordenanza fiscal reguladora de las tasas de abastecimiento de agua, por saneamiento y por depuración de aguas a una ordenanza reguladora de las prestaciones patrimoniales públicas no tributarias por los tres conceptos?
En el caso de decidir el Ayuntamiento que el servicio sea asumido por la Diputación Provincial mediante delegación de facultades, ¿es necesario realizar, previamente a la tramitación del expediente de delegación de facultades, algún otro expediente, como el de municipalización del servicio?
Respuesta
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, introduce un nuevo concepto legal: la prestación patrimonial pública no tributaria. Y para ello modifica tres normas:
- - El RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-: la Disp. Final 12ª LCSP 2017 añade un nuevo apartado 6º al art. 20 TRLRHL.
- - La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -LGT-: la Disp. Final 11ª LCSP 2017 da una nueva redacción a la Disp. Adic. 1ª LGT.
- - La Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos -LTPP-: la Disp. Final 9ª LCSP 2017 añade una nueva letra c) al art. 2 LTPP.
Las tres modificaciones entran en vigor el 9 de marzo de 2018, porque la Disp. Final 16ª LCSP 2017 dispone que esta Ley entra en vigor a los cuatro meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», sin que establezca otro plazo distinto para las modificaciones de estas tres Leyes.
En relación con ello, recomendamos la lectura de las Consultas siguientes:
- - Prestación de servicio por el Ayuntamiento con sus propios medios: ¿tasa o prestación patrimonial pública no tributaria?
- - Aplicación de la consulta previa del art. 133 LPACAP a Ordenanza reguladora de prestaciones patrimoniales públicas no tributarias. Necesidad de estudio de costes.
- - Ordenanza no fiscal reguladora de prestaciones patrimoniales públicas no tributarias: contenido y alcance sobre servicios anteriores a la entrada en vigor de la LCSP 2017.
Concretamente el nuevo apartado 6º del artículo 20 del TRLRHL, tiene la siguiente redacción:
- “6. Las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la prestación de los servicios públicos a que se refiere el apartado 4 de este artículo, realizada de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta, tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario conforme a lo previsto en el artículo 31.3 de la Constitución.
- En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado.
- Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 103 de la Ley de Contratos del Sector Público, las contraprestaciones económicas a que se refiere este apartado se regularán mediante ordenanza. Durante el procedimiento de aprobación de dicha ordenanza las entidades locales solicitarán informe preceptivo de aquellas Administraciones Públicas a las que el ordenamiento jurídico les atribuyera alguna facultad de intervención sobre las mismas.”
En consecuencia, si la Entidad Local pretende prestar el servicio mediante gestión indirecta (concesión administrativa) lo que percibirá el adjudicatario por la prestación del servicio será una prestación patrimonial pública no tributaria.
De hecho, tal y como indica la DGT en la Consulta vinculante V1024/2019, de 9 de mayo, desde la entrada en vigor de la norma, deberían haberse adaptado las prestaciones para que en lugar de tasas fueran PPPNT.
En el caso de que se opte por delegar la prestación del servicio en la Diputación Provincial, como indica el consultante, estaremos en presencia de una gestión directa, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 20.1 y 20.4 letras r) y t) TRLHRL estaremos en presencia de una tasa:
- “4. Conforme a lo previsto en el apartado 1 anterior, las entidades locales podrán establecer tasas por cualquier supuesto de prestación de servicios o de realización de actividades administrativas de competencia local, y en particular por los siguientes:
- (…) r) Servicios de alcantarillado, así como de tratamiento y depuración de aguas residuales, incluida la vigilancia especial de alcantarillas particulares.
- (…) t) Distribución de agua, gas, electricidad y otros abastecimientos públicos incluidos los derechos de enganche de líneas y colocación y utilización de contadores e instalaciones análogas, cuando tales servicios o suministros sean prestados por entidades locales.”
A nuestro juicio, el hecho de que se delegue la prestación del servicio en la Diputación Provincial no cambia la configuración de lo que se percibe de los usuarios, puesto que las PPPNT tienen en común que quien presta el servicio al usuario tiene forma de Derecho Privado aunque su capital sea público (sociedades mercantiles, entidades empresariales, concesionarios).
Además de que en la delegación de competencias el ente delegante mantiene el control jerárquico sobre la delegación, siendo el delegante quien tiene que fijar las condiciones del ejercicio de la delegación, entre ellas, la fijación del importe que se cobra a los usuarios del servicio.
Por último, cabe señalar que si el servicio actualmente se presta mediante gestión indirecta y pasa a prestarse mediante gestión directa, aunque no hay unanimidad en la doctrina ni en las Sentencias de los Juzgados y Tribunales, vamos a seguir los claros criterios señalados en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valladolid de 14 de noviembre de 2017, en la que se recogen también otras Sentencias del TSJ Castilla y León y del TS.
- “En cualquier caso, y como complemento de lo señalado en el párrafo precedente, hay que hacer referencia a la sentencia del TSJ de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-administrativo de Valladolid, fechada el día 5 de abril de 2001 (Rec. 638/2001), a la que se refiere otra sentencia de la misma Sala, que está fechada el día 4 de junio de 2007 (Rec. 271/2006), según la cual lo dispuesto en el artículo 97 del TRRL solo debe ser observado cuando «las entidades locales pretendan el ejercicio de actividades económicas, esto es, cuando aún no hayan comenzado a desarrollarlas y no, por el contrario, como aquí acontece, cuando llevan años ejercitándolas». Los servicios de abastecimiento de agua, alcantarillado y depuración se llevan prestando por el Ayuntamiento de Valladolid desde hace muchos años siendo evidente que esa prestación no comienza el día 1 de julio de 2017 por lo que, en ningún caso, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 97 del TRRL y ello sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre el procedimiento a seguir respecto a la elección de la forma de gestión del servicio debiendo insistirse en que tampoco resulta aplicable el artículo 86 dado que no establece ningún procedimiento para la forma de gestión de un servicio ya municipalizado en cuanto que dicho artículo, como ya se ha dicho, se refiere al ejercicio de la iniciativa pública respecto a actividades de contenido económico y a la prestación de determinados servicios, los reservados directamente por la Ley, en régimen de monopolio.
- (…) La ausencia de regulación sobre el procedimiento a seguir para decidir sobre la forma de gestión del servicio público no habilita para aplicar el previsto en el artículo 86 de la LBRL, puesto en relación con el artículo 97 del TRRL y con los artículos 45 y siguientes del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (que están derogados en lo que se opongan a la disposición derogatoria del Real Decreto número 1098/2001, de 12 de octubre). Los artículos citados, como ya se ha dicho y ahora se insiste en ello, se aplican cuando el ente local ejerce la iniciativa pública para el desarrollo de una actividad económica pero no cuando se trata de decidir la forma de gestión de un servicio público de carácter obligatorio y que está implantado y en funcionamiento desde hace mucho tiempo. En esta apartado hay que volver a hacer referencia a la sentencia del TSJ de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-administrativo de Valladolid, fechada el día 5 de abril de 2001 ( Rec. 638/2001) así como también a la sentencia del Tribunal Supremo fechada el día 23 de febrero de 2015, Rec. Casa. 595/2013. En esta sentencia se decide el Recurso de Casación interpuesto contra otra sentencia, que ha sido dictada por el TSJ de Castilla y León, Sala de lo Contencioso- administrativo de Valladolid, en la que se enjuiciaba, en lo esencial, la decisión del Ayuntamiento de León sobre el cambio del modo de gestión del servicio de abastecimiento de agua y en la que la Sala de instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 33,2 de la LJCA, planteó la tesis a las partes sobre la aplicación al caso enjuiciado de lo dispuesto en el artículo 109 del TRRL. El Tribunal Supremo, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia citada, señala que el artículo 109 del TRRL no es aplicable para cambiar el modo de gestión de un servicio público ya municipalizado y prestado en régimen de monopolio. Esta afirmación realizada por el Tribunal Supremo permite entender que el cambio de gestión de un servicio público ya municipalizado es ajeno al procedimiento que debe seguirse para llevar a cabo la municipalización. De la sentencia del Tribunal Supremo fechada el día 21 de diciembre de 2000 (Rec. Casa. 6448/1996) también se puede deducir (fundamento de derecho sexto) que el procedimiento previsto en los artículos 86 de la LBRL y 97 del TRRL se aplica respecto a la decisión del ente local por la que, en ejercicio de la habilitación legal para llevar a cabo la iniciativa pública en actividades de contenido económico, se asume, de manera efectiva, la actividad reservada y se lleva a cabo la misma, ya sea en régimen de concurrencia o en régimen de monopolio siendo razonable entender que cuando no ocurra lo indicado no es aplicable el procedimiento previsto en los artículos citados. La ausencia de regulación sobre el procedimiento a seguir para decidir sobre la forma de gestión del servicio público no habilita para aplicar el previsto en el artículo 86 de la LBRL, puesto en relación con el artículo 97 del TRRL y con los artículos 45 y siguientes del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (que están derogados en lo que se opongan a la disposición derogatoria del Real Decreto número 1098/2001, de 12 de octubre). Los artículos citados, como ya se ha dicho y ahora se insiste en ello, se aplican cuando el ente local ejerce la iniciativa pública para el desarrollo de una actividad económica pero no cuando se trata de decidir la forma de gestión de un servicio público de carácter obligatorio y que está implantado y en funcionamiento desde hace mucho tiempo. En esta apartado hay que volver a hacer referencia a la sentencia del TSJ de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-administrativo de Valladolid, fechada el día 5 de abril de 2001 ( Rec. 638/2001) así como también a la sentencia del Tribunal Supremo fechada el día 23 de febrero de 2015, Rec. Casa. 595/2013. En esta sentencia se decide el Recurso de Casación interpuesto contra otra sentencia, que ha sido dictada por el TSJ de Castilla y León, Sala de lo Contencioso- administrativo de Valladolid, en la que se enjuiciaba, en lo esencial, la decisión del Ayuntamiento de León sobre el cambio del modo de gestión del servicio de abastecimiento de agua y en la que la Sala de instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 33,2 de la LJCA, planteó la tesis a las partes sobre la aplicación al caso enjuiciado de lo dispuesto en el artículo 109 del TRRL. El Tribunal Supremo, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia citada, señala que el artículo 109 del TRRL no es aplicable para cambiar el modo de gestión de un servicio público ya municipalizado y prestado en régimen de monopolio. Esta afirmación realizada por el Tribunal Supremo permite entender que el cambio de gestión de un servicio público ya municipalizado es ajeno al procedimiento que debe seguirse para llevar a cabo la municipalización. De la sentencia del Tribunal Supremo fechada el día 21 de diciembre de 2000 (Rec. Casa. 6448/1996) también se puede deducir (fundamento de derecho sexto) que el procedimiento previsto en los artículos 86 de la LBRL y 97 del TRRL se aplica respecto a la decisión del ente local por la que, en ejercicio de la habilitación legal para llevar a cabo la iniciativa pública en actividades de contenido económico, se asume, de manera efectiva, la actividad reservada y se lleva a cabo la misma, ya sea en régimen de concurrencia o en régimen de monopolio siendo razonable entender que cuando no ocurra lo indicado no es aplicable el procedimiento previsto en los artículos citados.”
Por tanto, de conformidad con el art. 22.2.f) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, se atribuye al Pleno de la Corporación, con carácter indelegable (art. 22.4), la aprobación de las formas de gestión de los servicios, y además por mayoría absoluta (art. 47.2.k LRBRL), por lo que el único requisito será que el Pleno, por mayoría absoluta, acuerde la modificación de la forma de gestión y su delegación en la Diputación Provincial (art. 7.2 TRLRHL), dado que la delegación de la gestión del servicio también implica la de la gestión del tributo.
Conclusiones
1ª. Si el Ayuntamiento presta el servicio de abastecimiento, saneamiento y depuración de aguas residuales, mediante gestión indirecta (concesión administrativa), lo que el adjudicatario percibe de los usuarios es una prestación patrimonial pública no tributaria.
2ª. Si el Ayuntamiento presta el servicio de abastecimiento, saneamiento y depuración de aguas residuales directamente sin personificaciones privadas, lo que debe percibir de los usuarios del servicio es una tasa.
3ª. Si el Ayuntamiento delega la prestación del servicio en la Diputación Provincial, lo que ésta perciba de los usuarios es una tasa.
4ª. La modificación en la prestación del servicio de gestión indirecta a gestión directa, así como su delegación en la Diputación Provincial, requiere acuerdo del Ayuntamiento Pleno.
