Secuestro de la concesión del servicio de residencia de la tercera edad: motivación y consecuencias

Planteamiento

Este ayuntamiento adjudicó en mayo de 2017, bajo la vigencia del TRLCSP 2011, la concesión de la residencia municipal de ancianos, cuya ocupación es del 100%. Ahora el concesionario nos ha solicitado voluntariamente que el ayuntamiento intervenga la concesión por 3 meses debido a la difícil situación económica de la empresa.

Sabemos que el concesionario adeuda facturas de electricidad a la compañía de energía eléctrica (unos 4.000€) y que les iban a cortar la luz. También están pagando con retraso a sus empleados y se desconoce si tienen deudas con otros proveedores. El canon que tienen que satisfacer al ayuntamiento está sin pagar desde hace dos años. Todo ello pone de manifiesto que la situación del concesionario no es muy boyante y que no tienen visos de mejorar.

¿Cabe acordar directamente la intervención temporal, sin darle audiencia, una vez que el concesionario solicita la intervención?

¿Podríamos acordar directamente la resolución del contrato por incumplimiento del concesionario de la prestación, además de impago del canon, y no acordar una intervención?

En caso de optar por la resolución, ¿qué ocurre si hay oposición? Mientras se resuelve, ¿cómo se prestaría el servicio, si ha pedido un margen de 3 meses porque no lo puede prestar?

Si se opta por el secuestro, ¿el personal contratado seguiría de alta en la empresa o en el ayuntamiento? Respecto de los proveedores, ¿facturarían al ayuntamiento o al concesionario? Si el personal pasa al ayuntamiento y las facturas se emiten al ayuntamiento, ¿cómo se resolvería a nivel presupuestario, teniendo en cuenta que no existe crédito para ello? ¿Cómo se generaría crédito para atender el secuestro de la concesión, teniendo en cuenta que los ingresos procedentes de los usuarios tendrían la naturaleza de ingreso tributario, es decir, sería una tasa? ¿Se podrían imputar los ingresos y gastos de la explotación a un concepto no presupuestario?

Por último, se da la circunstancia de que uno de los trabajadores actuales de la concesionaria es concejal. ¿Se produciría incompatibilidad si es el ayuntamiento quien asume el alta en la Seguridad Social? En ese caso, ¿cabría la posibilidad de dedicación parcial en el ayuntamiento del citado concejal?

Respuesta

Son varias las cuestiones que se plantean en la consulta. Se trata de un contrato de concesión de servicio público, por lo que, según se señala en el art. 277 del RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-, “el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura”.

En la consulta se indica que la ocupación de la residencia de ancianos es del 100%, sin que se haga referencia al incumplimiento del concesionario de la prestación, sino a problemas de liquidez que dan lugar a la falta de pago del canon, a empleados y proveedores. No obstante, se plantea la intervención de la concesión. A este respecto, el art. 285 establece que:

• “Si del incumplimiento por parte del contratista se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio público y la Administración no decidiese la resolución del contrato, podrá acordar la intervención del mismo hasta que aquélla desaparezca. En todo caso, el contratista deberá abonar a la Administración los daños y perjuicios que efectivamente le haya irrogado.”

Se deduce de este precepto que el secuestro de la concesión implica la intervención administrativa de la concesión, que procederá cuando exista un incumplimiento por parte del contratista del que se derive perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio público, no bastando, por tanto, para decidir esta intervención “la difícil situación económica de la empresa”, teniendo en cuenta, además, que el contrato se celebra a riesgo y ventura del contratista y, por tanto, se traslada el riesgo operacional.

En todo caso, el art. 127 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales -RSCL-, recoge, entre las potestades de la Administración, “Asumir temporalmente la ejecución directa del servicio en los casos en que no lo prestare o no lo pudiere prestar el concesionario, por circunstancias imputables o no al mismo”.

El procedimiento del secuestro se regula en los arts. 133 a 135 RSCL, recomendando al efecto la lectura de la consulta “Secuestro de la concesión de servicio público: procedimiento y consecuencias”, en la que se concluye que:

• “El procedimiento a seguir consistirá en la iniciación del expediente, dando trámite de audiencia al concesionario, y seguidamente el órgano de contratación resolverá acordando en su caso la procedencia del secuestro. Este acuerdo debe notificarse al concesionario, y de no corregir éste las deficiencias advertidas en el plazo fijado para ello, la Administración ejecutará el secuestro.”

No cabe acordar directamente la intervención temporal. El procedimiento deberá iniciarse por el órgano de contratación y darle audiencia al contratista.

Para determinar si se opta por la intervención de la concesión o por la resolución, el incumplimiento por parte del contratista de la prestación, aunque se derive de la difícil situación económica como se señala, no se deduce de la consulta por cuanto que la residencia está ocupada al 100% y debe existir posibilidad de corregir las deficiencias. El secuestro es temporal en tanto que la resolución del contrato tiene carácter definitivo.

Entre los motivos de resolución se encuentran:

• - La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento, debiendo ser previo y como consecuencia de la difícil situación económica.

• - El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato. La falta de pago del canon debería calificarse, por tanto, como esencial.

De lo planteado en la consulta no se aprecian motivos para la resolución del contrato.

En el supuesto de resolución el servicio revertiría a la Administración desde el momento en el que es firme, ya que el servicio no se habría adjudicado a otra empresa.

En el caso de secuestro, durante el periodo afectado por éste se produce la intervención administrativa en la adopción y ejecución de decisiones de la empresa explotadora del servicio público, sin que llegue siquiera a suspenderse la vigencia del contrato administrativo. Establece el art. 134.1 RSCL, claramente, que en tal caso “la Administración se encarga directamente del funcionamiento del servicio y de la percepción de los derechos establecidos, utilizando para ello el mismo personal y material del concesionario, sin que pueda alterar las condiciones de su prestación”.

En tal sentido, recomendamos la lectura de la consulta “Servicios públicos locales. Intervención municipal de la residencia de ancianos durante el secuestro del servicio” en la que se manifiesta que:

• “De este modo consideramos que existe base legal y doctrinal para entender que tras el secuestro del servicio y hasta la entrega del mismo al contratista o su liquidación, las relaciones mercantiles, laborales o de cualquier otro tipo resultan imputables al contratista, sin que sea la Administración Local la que desplaza al titular del contrato en los derechos y obligaciones que se derivan del contrato. Por tanto, tanto el personal como los proveedores y acreedores seguirán considerando como su deudor tanto antes como durante la intervención al contratista. En cuanto a la disposición de los ingresos propios del contrato, igualmente deberán ser abonados tanto por el Ayuntamiento como en su caso por los usuarios al concesionario, fondos de cuya disposición habrá de disponer el Interventor del Servicio.”

Por tanto:

• - El personal contratado lo seguirá siendo a nombre de la empresa, por lo que adicionalmente se destaca que el ayuntamiento no asumiría el alta en seguridad social.

• - Las facturas se emiten a nombre de la empresa.

• - Al no ser gastos de titularidad municipal, no es necesaria consignación presupuestaria, ya que los mismos son no presupuestarios, del mismo modo que los ingresos.

Conclusiones

1ª. La intervención de una concesión se justifica en el incumplimiento por parte del contratista del que se derive perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio público, no siendo suficiente motivo la difícil situación económica de la empresa, ya que el contrato se celebra a riesgo y ventura.

2ª. Antes de proceder a la resolución, el legislador estatal ha previsto la figura del secuestro como un sistema del que dispone la Administración para poder evitar que haya perjuicios en la prestación del servicio público.

3ª. Tras el secuestro del servicio y hasta la entrega del mismo al contratista o su liquidación, las relaciones mercantiles, laborales o de cualquier otro tipo resultan imputables al contratista, sin que sea la Administración local la que desplaza al titular del contrato en los derechos y obligaciones que se derivan del contrato.