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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00En una subvención de un ayuntamiento cuyo objeto es la concesión de ayudas para financiar terapias a personas con discapacidad, ¿se puede exigir en la convocatoria que dichas terapias deban haberse realizado por profesionales o empresas cuya razón social esté en el municipio del ayuntamiento que convoca la subvención?
La subvención descrita en este caso constituye una subvención en el sentido del art. 2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -LGS-, en la medida en que comporta una disposición dineraria del ayuntamiento a favor de particulares, sujeta al cumplimiento de un comportamiento singular -la realización de terapias- y orientada al fomento de una finalidad de interés social, cual es la atención a personas con discapacidad (art. 2.1.c) LGS).
La gestión de toda subvención sujeta a la Ley 38/2003 debe ajustarse a los principios enumerados en el art. 8.3 LGS: “publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación”, debiendo además orientarse, cuando los objetivos perseguidos afecten al mercado, a corregir fallos claramente identificados generando los mínimos efectos distorsionadores posibles (art. 8.2 LGS).
Las bases reguladoras de la subvención, como norma de necesaria aprobación previa al otorgamiento, han de concretar, entre otros extremos, los requisitos que deberán reunir los beneficiarios (art. 17.3.b LGS) y los criterios objetivos de otorgamiento (art. 17.3.e LGS), sin que en ningún caso puedan introducir condiciones contrarias a los principios del art. 8.3 LGS.
Procede, no obstante, una precisión previa de importancia decisiva para el correcto encuadre jurídico de la consulta: el requisito cuestionado no afecta a la persona beneficiaria de la subvención -quien conserva tal condición con independencia del domicilio del prestador del servicio-, sino a un tercero distinto del beneficiario en sentido técnico: el profesional o la empresa que presta la terapia financiada con cargo a la ayuda.
Ello no significa que dicho tercero resulte indiferente a la relación subvencional: su habilitación profesional, la efectiva prestación del servicio y la correspondiente factura condicionan la subvencionabilidad del gasto y, por tanto, la propia percepción de la ayuda.
Lo que se pone de manifiesto es que no ostenta la condición de beneficiario a los efectos de los arts. 11 y 13 LGS, lo que desplaza buena parte del análisis hacia el ámbito, más amplio, de las garantías constitucionales y legales de la libertad de empresa y la unidad de mercado, en la medida en que la cláusula condiciona el acceso de dichos operadores económicos a un segmento relevante de la demanda -los usuarios beneficiarios de la subvención- en función, exclusivamente, de su domicilio profesional, establecimiento o domicilio social.
En primer lugar, analizaremos el principio constitucional de unidad de mercado y su proyección sobre las exigencias de domicilio.
El art. 139.2 CE establece que ninguna autoridad podrá adoptar medidas que, directa o indirectamente, obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español. Este principio de unidad de mercado se completa con el art. 149.1.1ª CE, que reserva al Estado la competencia exclusiva para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos, y con el art. 38 CE, que reconoce la libertad de empresa.
El TC ha perfilado un canon de enjuiciamiento aplicable cuando una disposición o actuación administrativa introduce la residencia o el domicilio como factor de diferenciación entre operadores. En la sentencia del TC de 18 de marzo de 2015, dictada con ocasión de una bonificación autonómica limitada a los residentes en un determinado territorio, el tribunal exige valorar:
Aunque dicho pronunciamiento resuelve un supuesto de beneficio fiscal, el canon que establece, fundado directamente en los arts. 14 y 139.1 CE, resulta trasladable, mutatis mutandis, a cualquier exigencia administrativa que, como la aquí analizada, condicione el acceso a una ventaja pública o el ejercicio de una actividad económica en función del domicilio del operador.
Por otro lado, el desarrollo legal más específico del principio de unidad de mercado se encuentra en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado. Su ámbito de aplicación alcanza al “acceso a actividades económicas que se prestan en condiciones de mercado y su ejercicio por parte de operadores legalmente establecidos en cualquier lugar del territorio nacional” (art. 2.1 de la Ley 20/2013), y sus principios vinculan a “cualquier organismo o entidad que lleve a cabo la regulación, ordenación o control de las actividades económicas... y, en particular, las autoridades administrativas estatales, autonómicas o locales” (anexo, letra c, de la Ley 20/2013).
Los profesionales y empresas que prestan terapias a personas con discapacidad ejercen una “actividad económica” en el sentido del anexo.b) de la Ley 20/2013, por lo que tienen la consideración de operadores económicos amparados por esta norma.
El art. 3 de la Ley 20/2013 consagra el principio de no discriminación:
El art. 18.2.a).1º de la Ley 20/2013 concreta esta prohibición, calificando expresamente como requisito discriminatorio no admisible “que el establecimiento o el domicilio social se encuentre en el territorio de la autoridad competente, o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio”, cuando dicho requisito se vincule al “acceso a una actividad económica o su ejercicio”.
El art. 18.2.b) de la Ley 20/2013, por su parte, se ocupa específicamente de los “requisitos para la obtención de ventajas económicas”, que reputa discriminatorios “excepto que exista una razón imperiosa de interés general que lo justifique y sea proporcionado”, precisando que “la obligación de operar en el territorio de la autoridad competente... para la obtención de ventajas económicas vinculadas a las políticas de fomento” no se considerará, por sí sola, discriminatoria.
Dado que una subvención constituye, precisamente, una “ventaja económica”, cabría plantearse si el régimen aplicable al requisito consultado es el del art. 18.2. a) o b) de la Ley 20/2013. La distinción es relevante porque la excepción de la letra b) está construida en referencia al operador que obtiene la ventaja económica, esto es, al beneficiario de la subvención, y no a un tercero cuyo domicilio se erige, indirectamente, en condición de elegibilidad del gasto.
En el supuesto planteado, el beneficiario es la persona con discapacidad (o quien ostente su representación legal), que no está obligada a operar económicamente en el municipio; el requisito recae, en cambio, sobre el prestador del servicio subvencionado, figura distinta del beneficiario a los efectos del art. 11 LGS.
Por ello, no cabe afirmar sin matices que el supuesto se encuadra en la letra a), pero tampoco resulta pacífico que le ampare la excepción de la letra b), pensada para el operador-beneficiario y no para el prestador.
No obstante, en cualquiera de los dos encuadres, la conclusión práctica es la misma: la exigencia constituye una discriminación territorial contraria a los arts. 3, 5 y 18 de la Ley 20/2013 y, según cómo se configure la subvención y su incidencia sobre los prestadores, puede resultar directamente subsumible en el art. 18.2.a).1º de la Ley 20/2013 o, cuando menos, incompatible con el art. 18.2.b) de la Ley 20/2013 por carecer de la justificación objetiva y proporcional que dicho precepto exige.
La sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de julio de 2021, anuló la exigencia de que las entidades solicitantes de una subvención de formación estuvieran dadas de alta en un registro y dispusieran de instalaciones en el territorio de la Comunidad Autónoma convocante. Esta resolución resulta particularmente ilustrativa porque distingue expresamente entre condicionar la subvención al domicilio o establecimiento del operador -vedado por el art. 18.2.a) de la Ley 20/2013- y vincularla al lugar donde se ejecuta materialmente la prestación subvencionada, señalando que:
Esta distinción -entre el domicilio del prestador y el lugar de destino o ejecución de la actividad subvencionada- coincide exactamente con la que se sostiene en el presente informe.
Por lo que se refiere al test de necesidad y proporcionalidad debemos indicar que, con independencia de la calificación anterior, todo límite al libre acceso y ejercicio de una actividad económica ha de superar el test de necesidad y proporcionalidad del art. 5 de la Ley 20/2013: debe fundarse en una razón imperiosa de interés general de las tasadas en el art. 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, guardar relación directa con dicha razón, y resultar proporcionado, “de modo tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica” (art. 5.2 de la Ley 20/2013).
En términos equivalentes se pronuncia el art. 4.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-, conforme al cual las Administraciones Públicas que exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad:
Debe precisarse que la remisión del art. 5 de la Ley 20/2013 a la Ley 17/2009 lo es únicamente a los efectos de identificar el catálogo de razones imperiosas de interés general del art. 3.11, sin que ello implique que la Ley 17/2009 resulte, como tal, directamente aplicable a la actividad terapéutica considerada: su art. 2.2 de la Ley 17/2009 excluye de su ámbito de aplicación, entre otros, los servicios sanitarios prestados por profesionales sanitarios y los servicios sociales de atención a personas necesitadas prestados directa o indirectamente por las Administraciones públicas. La norma directamente aplicable al caso es, por tanto, la de la Ley 20/2013 (con su remisión puntual al catálogo del art. 3.11 de la Ley 17/2009) en conjunción con la Ley 38/2003.
En el caso consultado, el fomento del tejido empresarial o profesional local, aun siendo legítimo en otros ámbitos de la actuación municipal, no figura entre las razones imperiosas de interés general tasadas en el s sociales de atención a personas necesitadas prestados directa o indirectamente por las Administraciones públicas. La norma directamente aplicable al caso es, por tanto, la de la Ley 20/2013 (con su remisión puntual al catálogo del art. 3.11 de la Ley 17/2009 (orden público, seguridad pública, protección civil, salud pública, protección del medio ambiente, conservación del patrimonio histórico y artístico, política social y cultural, protección de los destinatarios de los servicios y de los consumidores, entre otras). La preservación de una determinada estructura de mercado local o la minoración del impacto de la competencia de operadores foráneos no constituye, por sí sola, una razón imperiosa de interés general apta para restringir la libertad de establecimiento, tal y como se desprende del propio sistema de exclusiones que informa el art. 18.2 de la Ley 20/2013.
Cabría argumentar, con mayor fundamento, que la finalidad perseguida no es proteccionista, sino de proximidad y calidad asistencial, esto es, garantizar que las terapias se presten en condiciones de cercanía que favorezcan su eficacia y la conciliación familiar de los beneficiarios.
Ahora bien, incluso aceptando la legitimidad de dicho objetivo, el requisito, tal y como está formulado -domicilio profesional, establecimiento o domicilio social del prestador en el municipio-, no constituye un medio idóneo ni proporcionado para alcanzarlo.
El domicilio o la razón social de un operador es un dato puramente registral y mercantil que no guarda relación necesaria con el lugar donde efectivamente se presta el servicio ni con la calidad o proximidad de la atención terapéutica: un operador domiciliado en el municipio podría prestar el servicio a distancia o en otra localidad, mientras que uno domiciliado fuera de él podría, sin embargo, disponer de consulta abierta en el propio municipio o desplazarse habitualmente a él.
La alternativa más segura pasa por desvincular por completo el requisito del domicilio o del lugar de ejecución del prestador, y anudarlo en su lugar a la persona beneficiaria -residente o empadronada en el municipio- y a la necesidad, efectiva realización y pago de la terapia, con independencia de dónde esté establecido o dónde actúe el profesional o la empresa que la presta.
Sobre esta base, resultan admisibles criterios como la habilitación y cualificación profesional del prestador, la necesidad e idoneidad de la terapia prescrita, la efectiva realización y el pago del servicio, la continuidad asistencial, la accesibilidad para la persona beneficiaria, la calidad técnica de la prestación o su compatibilidad con el tratamiento prescrito (art. 17.3.e LGS).
A lo anterior debe añadirse una consideración fáctica con relevancia jurídica en sede de proporcionalidad: cuando se trata de provincias caracterizadas por una muy baja densidad de población y una notable dispersión de sus núcleos municipales, circunstancia expresamente reconocida por los poderes públicos en el marco de las políticas frente al reto demográfico, resulta previsible que la oferta de profesionales especializados en terapias para personas con discapacidad domiciliados precisamente dentro de los límites del término municipal convocante sea, en no pocos casos, inexistente o muy reducida.
Un requisito de esta naturaleza podría, en la práctica, vaciar de contenido la propia finalidad de interés social que justifica la subvención -facilitar el acceso de las personas con discapacidad a terapias necesarias (art. 2.1.c LGS)- al dejar a los solicitantes sin proveedores subvencionables disponibles, en contradicción con el principio de eficacia en el cumplimiento de los objetivos de la subvención (art. 8.3.b LGS) y con el mandato de minimizar los efectos distorsionadores sobre el mercado (art. 8.2 LGS).
Respecto a la exigencia de motivación de las bases reguladoras de las subvenciones, hay que tener en cuenta que estas, en tanto que disposiciones de carácter general cuando se aprueban mediante ordenanza, deben elaborarse con sujeción a los principios de buena regulación del art. 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, entre ellos los de necesidad y proporcionalidad.
Cualquier requisito restrictivo de la concurrencia debe, por tanto, quedar expresa y singularmente motivado en el expediente de aprobación de las bases, sin que sea suficiente una referencia genérica al fomento de la economía local.
La inclusión del requisito generaría, en cualquier caso, un elevado riesgo de invalidez, si bien su alcance exacto depende del instrumento en que se contenga: si el requisito figurase en una disposición reglamentaria (ordenanza de bases reguladoras), su contradicción con la Ley 20/2013 y la Ley 38/2003 podría determinar su nulidad de pleno derecho ex art. 47.2 LPACAP, por tratarse de una disposición administrativa contraria a normas con rango de ley; si, en cambio, apareciese únicamente en la convocatoria o en un acto administrativo de aplicación, habrá de valorarse, atendiendo a su naturaleza y alcance, si procede la nulidad de pleno derecho o la mera anulabilidad conforme a los arts. 47 y 48 LPACAP, sin que quepa afirmar de forma automática que toda insuficiencia de motivación o vulneración del principio de igualdad del art. 14 CE conduzca, por sí sola, a la nulidad radical.
1ª. La exigencia de que las terapias subvencionadas se presten necesariamente por profesionales o empresas cuyo domicilio profesional, establecimiento o domicilio social radique en el municipio que convoca la subvención no recae sobre la persona beneficiaria de la ayuda, sino sobre un tercero prestador de servicios -cuya habilitación, prestación efectiva y facturación sí condicionan, no obstante, la subvencionabilidad del gasto-, lo que sitúa la cuestión en el ámbito de la libertad de empresa y de la unidad de mercado (arts. 38 y 139.2 CE), y no exclusivamente en el de los requisitos subjetivos del beneficiario regulados por la Ley 38/2003.
2ª. Dicho requisito constituye una discriminación territorial contraria a los arts. 3, 5 y 18 de la Ley 20/2013. Según la concreta configuración de la subvención y su incidencia sobre los prestadores, puede resultar subsumible en el artículo 18.2.a).1.º de la Ley 20/2013 o, cuando menos, incompatible con el art. 18.2.b) de la Ley 20/2013, al carecer de justificación objetiva y proporcional. Esta conclusión encuentra respaldo en la sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de julio de 2021 y en la sentencia del TSJ de Castilla y León aplicables al presente supuesto por identidad de razón.
3ª. Aun prescindiendo de la calificación anterior, el requisito no supera el test de necesidad y proporcionalidad del art. 5 de la Ley 20/2013 y del art. 4.1 de la Ley 40/2015: el mero fomento del tejido empresarial local no constituye una razón imperiosa de interés general en el sentido del art. 3.11 de la Ley 17/2009 (al que la Ley 20/2013 se remite solo a estos efectos, sin que dicha ley resulte por sí misma aplicable a la actividad terapéutica) y, aunque se invocara la proximidad o la calidad asistencial como finalidad legítima, el domicilio del prestador no es un medio idóneo ni proporcionado para garantizarla, siendo preferible desvincular el requisito tanto del domicilio como del lugar de ejecución del prestador y anudarlo a la residencia de la persona beneficiaria y a la necesidad, idoneidad y efectiva realización de la terapia.
4ª. En el contexto territorial de provincias caracterizadas por su baja densidad demográfica, la exigencia analizada resulta especialmente contraproducente, pudiendo frustrar la propia finalidad de interés social de la subvención al reducir drásticamente, o incluso eliminar, la oferta de prestadores subvencionables disponibles para las familias beneficiarias.
5ª. En consecuencia, se concluye que no procede incluir en las bases reguladoras el requisito consultado en los términos planteados. De perseguirse un objetivo de proximidad o de fortalecimiento del tejido asistencial local, la alternativa más segura no consiste en desplazar el requisito hacia el lugar de ejecución del prestador o hacia un criterio de valoración territorial -que podrían seguir siendo restrictivos o indirectamente discriminatorios-, sino en definir la subvención por referencia a la persona beneficiaria residente o empadronada en el municipio y a la necesidad, idoneidad, efectiva prestación y pago de la terapia, con independencia del domicilio y del lugar de establecimiento o de actuación del profesional o empresa que la preste, motivando expresamente en el expediente de aprobación de las bases la razón imperiosa de interés general que, en su caso, justifique cualquier otra condición, conforme exigen los arts. 3 y 5 de la Ley 20/2013, el art. 4.1 LRJSP y el art. 129 LPACAP.
