Revisión de precios. ¿Podría darse en un contrato ya vencido aunque el contratista venga prestando el servicio de forma continuada?

Planteamiento

Este consejo comarcal de Cataluña tiene competencia para la prestación del servicio público de saneamiento en alta (depuradoras), por haber sido delegada por parte de los ayuntamientos de la comarca.

En diciembre de 2014 se adjudicó el contrato de servicios para la explotación, conservación y mantenimiento de los sistemas de saneamiento, que finalizó en diciembre de 2019. Sin embargo, el consejo comarcal decidió "acordar la continuidad del servicio con la empresa adjudicataria del servicio a contar desde octubre de 2020 y hasta la formalización del nuevo contrato y, en todo caso, por un período máximo de 9 meses", constando en el expediente un informe de secretaría que propone la continuidad del servicio en base a informe de la JCCA Canarias 4/2016, ya que, visto que la LCSP no ofrece una solución y dado que se trata de servicio esencial, debe garantizarse su prestación. También se acordó mantener inalteradas las condiciones y deberes resultantes de la adjudicación efectuada en su día a favor de la adjudicataria.

Posteriormente, se licitó nuevo contrato dentro del límite de los 9 meses de "continuidad del servicio" acordados por el pleno. No obstante, se interpusieron dos recursos contra los actos de adjudicación y se suspendió el contrato, teniendo que resolver el Tribunal Catalán de Contratos, que a fecha de hoy no ha resuelto expresamente.

Hasta ahora, todas las facturas presentadas por el contratista se han pagado a través del REC.

A la vista de estos hechos, ¿en qué situación se encuentra ahora el contrato? ¿Estaría aún amparado por la continuidad adoptada por el pleno, puesto que no se ha podido adjudicar el nuevo contrato por causas externas a la Administración, aun cuando haya pasado el límite máximo de los 9 meses fijado por el mismo?

Se ha instado por el contratista la revisión de precios, la cual sí estaba prevista en el PCAP, debido al aumento de los precios de la energía. ¿Podría darse en un contrato ya vencido, aunque el contratista venga prestando el servicio de forma continuada? ¿O debería presentar directamente factura con dicho incremento?

¿Cabría adoptar un nuevo acuerdo de continuidad del servicio al margen de la LCSP y amparado en la LRBRL?

Respuesta

Las situaciones como las que se plantean en la consulta son muy complejas a la vez que habituales en las entidades locales.

En muchas ocasiones los contratos se terminan a su vencimiento sin que se haya contratado de nuevo el servicio, unas veces por el retraso del propio órgano de contratación y otras por la complejidad de la propia contratación.

De hecho el último párrafo del art. 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, contempla la prórroga extraordinaria del contrato, sin acudir a un contrato menor, aunque con el límite temporal de los 9 meses, al disponer que no obstante lo establecido en los apartados anteriores, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario.

Sin embargo esta prórroga extraordinaria de 9 meses tampoco es la solución, porque (como en el supuesto planteado en la consulta), los recursos interpuestos impiden la adjudicación dentro del plazo establecido.

Por ello, en estas situaciones tan excepcionales en las que no puede dejarse de prestar el servicio porque se trata de un servicio esencial, obligatorio y cuya ausencia determinar una cuestión importante de salubridad, es necesario que se continúe con la prestación del servicio.

Esta continuidad en la prestación del servicio está avalada no solo por el informe nº 4/2016 citado por el consultante, sino también por el informe nº 31/2017 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, que señala que:

• “no obstante, la desaparición jurídica del contrato de gestión de servicios públicos sujeto a la legislación anterior no hace desaparecer íntegramente la posibilidad de mantenimiento de la prestación. El principio de continuidad del servicio ha sido consagrado expresamente entre las obligaciones del concesionario en las sucesivas leyes de contratos (161.a) del TRLCAP, 256.a) de la LCSP de 2007 o 280.a) del TRLCSP), y a su tenor se admite la posibilidad de que se ordene que continúe de la prestación con posterioridad a la terminación del contrato. Tal posibilidad resulta asimismo de lo establecido en el artículo 128.1.1ª del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, a tenor del cual entre las obligaciones del concesionario se encuentra la de “1.ª

• Prestar el servicio del modo dispuesto en la concesión u ordenado posteriormente por la Corporación concedente, incluso en el caso de que circunstancias sobrevenidas e imprevisibles ocasionaren una subversión en la economía de la concesión, y sin más interrupciones que las que se habrían producido en el supuesto de gestión directa municipal o provincial.” Tal posibilidad deriva directamente de las necesidades de interés público que el servicio supone y de los posibles perjuicios que su desaparición podría ocasionar.

• Por tanto, a nuestro juicio esta es la solución que debe darse, es decir utilizando el artículo 26.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local -LRBRL- (EDL 1985/8184), que establece como servicio obligatorio el de tratamiento de residuos para Municipios con población superior a 5.000 habitantes, por lo que deben adoptar las medidas necesarias para ello, como es la aplicación del artículo 128 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 (EDL 1955/46).

• Teniendo en cuenta que, como indica el citado informe nº 31/2017 de la JCCAE, a los efectos de la correcta retribución del concesionario, nos encontramos ante dos situaciones distintas: la relación creada en el contrato originario y la situación que se origina con la prolongación del servicio público.

• En la primera, el régimen de obligaciones y de reparto de riesgos deberá regirse en todos sus extremos por el contrato inicial, que se asienta en un equilibrio económico basado en unas inversiones, unas condiciones de prestación del servicio y un sistema de retribución durante un plazo determinado. Todo ello es el resultado de un procedimiento de selección del contratista en el que con arreglo a esas condiciones el contratista asume el riesgo y ventura en la prestación del servicio.

• En el segundo de los casos, la situación de continuidad del servicio imprevista en el momento de la licitación inicial y que sólo es imputable a la entidad pública titular del servicio, el principio rector de las relaciones entre las partes debe ser el de evitar el enriquecimiento injusto de la Administración a costa del concesionario como consecuencia de su deber de continuar con la prestación del servicio público. Por ello, la totalidad de los gastos que se generen en este nuevo periodo deben ser adecuadamente compensados y la forma correcta de hacerlo es atendiendo a las condiciones previstas en el contrato original (tales como reparación de instalaciones por obsolescencia, nuevos gastos derivados del incrementos de prestaciones, etc.) Esto no quiere decir, como hemos reiterado, que se siga cumpliendo el contrato primigenio, pues el mismo ya ha sido extinguido por el trascurso de su plazo máximo, sino que la nueva prestación que se ejecuta extramuros del contrato es, no obstante, similar a la que se amparaba en aquel, se origina en el contrato y debe cumplirse en la medida de lo posible conforme a las previas estipulaciones de las partes.”

Por ello, y contestando a la posible revisión de precios, siguiendo con el informe nº 31/2017 de la JCCAE, tal prestación excede del contenido del riesgo y ventura asumido por el contratista conforme al contrato ya extinguido y, por ello, es claro que no tiene que soportar las consecuencias económicas de una situación no imputable a él y que va más allá del contrato en los términos pactados.

Conclusiones

1ª. A nuestro juicio el contrato actualmente se encuentra extinguido al haber terminado su plazo y el de la prórroga extraordinaria

2ª. Si el órgano de contratación ha acordado la continuidad de la prestación del servicio en los términos expuestos, a nuestro juicio la prestación del servicio se encuentra amparado en la legalidad, en caso contrario la prestación del servicio no estaría amparada en la legalidad.

3ª. El contratista tiene derecho a la revisión de precios para equilibrar los precios del contrato en el supuesto de que se haya acordado la continuidad de la prestación del servicio.

4ª. Por último, como indica el consultante, lo procedente es que se acuerde la continuidad en la prestación del servicio al margen de la LCSP 2017 y hasta la adjudicación del contrato.