Revisión de oficio de un acuerdo del consejo de administración de una sociedad mercantil municipal en materia presupuestaria

Planteamiento

El consejo de administración de una sociedad municipal (capital 100 % público) dictó un acto sobre el que podrían concurrir vicios de nulidad de pleno derecho. Se trata de un acto dictado en materia presupuestaria, con lo cual, de acuerdo con el art. 85 ter LRBRL, y teniendo en cuenta que no es un contrato y que los estatutos no regulan nada sobre la revisión de oficio, nuestras preguntas son:

Siendo un acto del consejo, ¿debe ser el consejo quien acuerde la incoación?

¿Qué órgano sería el competente para la resolución del expediente? ¿El pleno? ¿La junta general?

Entendemos que, al no tener la sociedad personal conocedor del procedimiento administrativo, puede designarse como instructor a personal del ayuntamiento. ¿Es así? Igualmente, ¿es también preceptivo el informe de secretaría?

Respuesta

El art. 85.ter.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local-LRBRL-, señala, en lo referente al régimen de organización y funcionamiento las sociedades mercantiles de capital íntegramente municipal, que las mismas:

• “(…) se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, (…)”.

El art. 85 ter.3 LRBRL establece que:

• “Los estatutos determinarán la forma de designación y el funcionamiento de la Junta General y del Consejo de Administración, así como los máximos órganos de dirección de las mismas”.

Deben ser los estatutos los que determinen la forma de designación y el funcionamiento de la Junta General y del Consejo de Administración, como manifestación de la voluntad municipal plasmada en el acto fundacional, tal y como proclama la sentencia del TC de 13 de diciembre de 2018.

Pues bien, es norma que vincula al ayuntamiento en dicho acuerdo fundacional el contenido de los arts. 89 y ss. del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales -RSCL-, que salvaguardan las especialidades expresamente reguladas por la normativa de régimen local en materia organizativa.

Dentro de estas especialidades, el art. 166 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales,-TRLRHL-, señala que forman parte del presupuesto de la entidad:

• “b) Los programas anuales de actuación, inversiones y financiación de las sociedades mercantiles de cuyo capital social sea titular único o partícipe mayoritario la entidad local”.

Concretando el art. 168 TRLRHL las obligaciones que al respecto tiene la sociedad mercantil con la entidad local.

A este respecto, nos parece oportuno tener en cuenta que las previsiones de ingresos y gastos de las sociedades mercantiles dependientes no tienen carácter limitativo, dado que no se trata de presupuestos, por lo que los programas anuales de actuación, inversiones y financiación no son más que una estimación para su reflejo en los presupuestos del ayuntamiento, sin perjuicio de que la empresa pudiera realizar otros gastos e ingresos no previstos, cuestión que, en última instancia corresponde decidir al consejo de administración de la empresa municipal, en su condición de órgano de necesaria constitución que, con arreglo al art. 94 RSCL, ostenta las facultades de dirección, gestión y ejecución de la entidad, dentro de las normas estatutarias y de los preceptos de la legislación mercantil, sin perjuicio de las que se corresponden a la corporación, como junta general, así como al gerente.

Por lo tanto, consideramos que la incoación de la revisión de un acuerdo en materia presupuestaria adoptado por la sociedad sobre el que podrían concurrir vicios de nulidad de pleno derecho corresponde al consejo de administración de la sociedad municipal de capital 100 % público al amparo de sus facultades dirección, gestión y ejecución de la entidad.

En lo referente a la cuestión sobre a qué órgano le compete la resolución del expediente de revisión de oficio de aquel acto dictado en materia presupuestaria, si al pleno municipal o la junta general de la sociedad municipal, y sin perjuicio de cuál sea su repercusión sobre la normativa presupuestaria municipal, corresponde al pleno municipal constituido en junta general de la empresa, es decir como órgano societario, quien debe resolver el expediente de revisión de oficio de aquel acto dictado en materia presupuestaria, tal y como se desprende del art. 92 RSCL.

Esta vis atractiva del derecho administrativo que exige asignar la facultad de revisión a un órgano administrativo cuando concurre una finalidad de servicio público, se refleja, por todas, en la sentencia del TS de 28 de octubre de 2002:

• “Pero esta disposición no solamente es contradictoria con lo prevenido en el artículo 10 párrafo segundo de los Estatutos, sino que se opone también a lo establecido por el artículo 92.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, según el cual (refiriéndose a las sociedades privadas, municipales o provinciales), el funcionamiento de la Corporación (en este caso la Mancomunidad de Municipios) constituida en Junta General de la empresa, se acomodará "en cuanto al procedimiento" y a la adopción de acuerdos a los preceptos de la Ley y del R.O.F.R.J., aplicándose las normas reguladoras del régimen de las sociedades anónimas en las restantes cuestiones sociales. Ello determina que deba predominar lo estatuido por el artículo 92.1 del Reglamento de Servicios, de superior jerarquía normativa, que remite al R.O.F.R.J., como lo hace el párrafo segundo del artículo 10 de los Estatutos de "Aguas y Saneamiento C., S.A.", sobre la aplicación del artículo 12 de los referidos Estatutos; por lo que este último precepto no puede constituir obstáculo a la utilización para decidir la cuestión planteada de la normativa administrativa vigente en materia de régimen local”.

A este criterio responde también la consulta 9/1992 de 9 enero, de la IGAE:

• “1. La actuación del Pleno como órgano societario o como órgano de la Entidad Local vendrá determinada por un criterio objetivo, que es la propia naturaleza del acto o pronunciamiento.

• 2. Conforme con lo dispuesto en la L.S.A., en la L.R.H.L. y en el Texto Refundido del Régimen Local, la aprobación de las Cuentas Anuales de la Sociedad Mercantil y la aprobación de la Cuenta General de la Entidad Local constituyen dos actos distintos, atribuidos a órganos diferentes, con independencia de la identidad en las personas que los forman, por lo que deberán formalizarse en distintas actas.

• 3. La contradicción planteada es meramente aparente, al referirse a actos de distinto contenido dictados por órganos formalmente diferentes y, en todo caso, sería resoluble aplicando los procedimientos de la legislación mercantil”.

En otro orden de cosas, careciendo la sociedad de personal conocedor del procedimiento administrativo, entendemos que cabe la posibilidad de designar como instructor a personal funcionario del ayuntamiento siguiendo los trámites de una encomienda de funciones de auxilio material o de asistencia técnica.

Así se expone, a sensu contrario, en la consulta.“¿Puede el personal laboral de un medio propio personificado del ayuntamiento realizar trámites administrativos de procedimientos del ente matriz?” .

Por último, consideramos que es preceptivo el informe del funcionario o empleado que ejerza las tareas de secretaría y asesoramiento jurídico del pleno municipal constituido en junta general de la empresa, que no tiene por qué ser el secretario municipal ya que esta tarea no forma parte del asesoramiento legal preceptivo del art. 3.3.d).3º del RD 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, que sólo asigna a aquel la tarea de asesoramiento legal preceptivo para procedimientos de revisión de oficio de actos de la entidad local.

Ello, sin perjuicio de que sea el secretario municipal el funcionario que los estatutos hayan designado para ejercer las tareas de secretaría y asesoramiento jurídico del pleno municipal constituido en junta general de la empresa.

Conclusiones

1ª. Consideramos que la incoación de la revisión de un acuerdo en materia presupuestaria adoptado por la sociedad sobre el que podrían concurrir vicios de nulidad de pleno derecho corresponde al consejo de administración de la sociedad municipal de capital 100 % público, tal y como se desprende del art. 94 RSCL, en relación con los arts. 166 y 168 TRLRHL, en ejercicio de sus facultades de dirección, gestión y ejecución de la entidad.

2ª.  Corresponde al pleno municipal constituido en junta general de la empresa, es decir como órgano societario, resolver el expediente de revisión de oficio del acto dictado en materia presupuestaria, como se desprende del art. 94 RSCL.

3ª. Careciendo la sociedad de personal conocedor del procedimiento administrativo, entendemos que cabe la posibilidad de designar como instructor a personal funcionario del ayuntamiento siguiendo los trámites de una encomienda de funciones de auxilio material o de asistencia técnica.

4ª.  No es preceptivo el informe del secretario municipal para el acuerdo de la junta general de la empresa ya que esta tarea no forma parte del asesoramiento legal preceptivo.

5ª. Dicho informe de legalidad debe hacerlo el funcionario o empleado al que los estatutos hayan asignado las tareas de secretaría y asesoramiento jurídico del pleno municipal constituido en junta general de la empresa, que puede ser el secretario municipal.