Revisión de oficio de prórroga acordada de contrato de concesión del servicio de agua potable

Planteamiento

En 2012 finalizó el plazo de la concesión del servicio de agua potable. Sin embargo, Ayuntamiento y concesionaria suscribieron una prórroga del mismo por quince años. Además, la concesionaria viene solicitando la corrección del desequilibrio económico-financiero de la concesión, presentando unas cifras de gastos e ingresos que, según ellos, lo justifica. De igual modo, solicitan la revisión conforme al IPC de las tarifas aprobadas por el Ayuntamiento.

Como Secretario Interventor, cuando llegué al Ayuntamiento informé, por un lado, que la prórroga era ilegal (el contrato no podía prorrogarse al haber finalizado), y por otro, que no procede restablecimiento del equilibrio económico-financiero por no concurrir causas que lo justifiquen, ni tampoco procede revisión de tarifas.

Tras varias reuniones y ante dicha situación, se solicitó informe al servicio de asesoramiento a Entidades Locales de la Diputación Provincial, quien ha concluido que la prórroga es nula de pleno derecho, que no procede equilibrio económico-financiero y que debe iniciarse la revisión de oficio de la prórroga.

Ante esta situación, el Ayuntamiento se plantea, mediante acuerdo plenario, adherirse al contrato que el consorcio provincial de la Diputación tiene con 30 pueblos de la provincia para la prestación del servicio de agua potable, siendo que, además, el actual concesionario del mismo es la empresa que gestiona el agua en nuestro municipio, por lo que continuaría gestionándola una vez nos adhiramos a dicho consorcio (incluso el personal e instalaciones serían las mismas).

La empresa concesionaria pide para rescindir el contrato más de 27.000€ por las inversiones que quedan por amortizar hasta el año 2028, fin de la prórroga, además de más de 21.000€ por déficit de gestión. En caso contrario, nos demandará.

¿Puede el Ayuntamiento adoptar ya el acuerdo de adhesión al consorcio, independientemente de la resolución final de la cuestión de la prórroga?

¿Debemos iniciar el procedimiento de revisión de oficio de nulidad de la prórroga? ¿Cuáles serían las consecuencias para las partes?

¿Estamos obligados a pagar las cantidades que nos exige la concesionaria?

Respuesta

No siendo posible la prórroga del contrato de concesión del servicio de agua potable, una vez que el plazo de la concesión ya había finalizado cuando se acordó la prórroga, ha de considerarse como nueva adjudicación produciendo una nueva relación contractual que necesariamente requiere acudir previamente a los procedimientos de contratación administrativa legalmente establecidos, y con sometimiento a los principios generales de libre acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos.

Hasta que concluya el procedimiento de revisión de oficio y se declare, en su caso, la nulidad del acto que acordó la prórroga, no procede adoptar acuerdo de adhesión al Consorcio provincial para la prestación del servicio de agua potable, pues el actual concesionario continúa prestando el servicio en base al acuerdo de prórroga adoptado en su momento, con lo que el contrato se encuentra aún vigente y surte sus efectos.

Lo que procede, en el supuesto que nos plantean, es iniciar el procedimiento de revisión de oficio para que se declare la nulidad de la prórroga acordada, por la causa del art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-: actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. La revisión de oficio se rige por las disposiciones del Capítulo I del Título V LPACAP (art. 41 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-).

Con relación a los efectos para las partes, establece el art. 42 LCSP 2017 que:

• “1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.

• 2. La nulidad de los actos que no sean preparatorios solo afectará a estos y sus consecuencias.

• 3. Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquel y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio…”.

Por ello, como derivación de la declaración de nulidad de la prórroga del contrato que se acordó, el contrato entrará en fase de liquidación y las partes deberán restituirse las cosas recibidas en virtud del mismo; y de no ser posible, la restitución a través del valor de las prestaciones, al margen de la indemnización por daños y perjuicios si media culpabilidad por alguna de las partes. En cuanto a la restitución, ésta solo puede comprender el valor de la prestación realizada, lo que incluye sus costes efectivos, pero no el resto de componentes retributivos propios de un contrato válidamente suscrito.

En la consulta se indica que la empresa concesionaria solicita para “rescindir” el contrato más de 27.000€ por las inversiones que quedan por amortizar hasta el año 2028, fin de la prórroga, además de más de 21.000€ por déficit de gestión. No nos aportan más datos al respecto. Habría que analizar el estudio económico que sirvió de base a la contratación de la concesión de este servicio, y el nivel de ingresos y gastos que se hubiera previsto para determinar el equilibro del contrato, así como la causa o causas de que no se hayan cumplido las previsiones, si es que realmente se ha incurrido en un déficit en la gestión del servicio. Y sobre la cantidad reclamada por amortización hasta 2028 de inversiones ejecutadas, igualmente, deberá estarse a los términos del contrato que se suscribió entre las partes, y que en la actualidad se halla prorrogado bajo sus mismas condiciones, y determinar el grado de ejecución de inversiones realizadas y las amortizaciones pendientes. Todo ello deberá ser calculado en fase de liquidación del contrato, y determinar así la indemnización que proceda a favor del concesionario.

Conclusiones

1ª. El Ayuntamiento debe adoptar el acuerdo de adhesión al Consorcio provincial una vez sea declarada la nulidad de la prórroga acordada del contrato de concesión del servicio de agua potable, produciendo efectos en la actualidad dicho contrato.

2ª. Procede iniciar expediente de revisión de oficio del acuerdo de prórroga que se adoptó, por la causa del art. 47.1.e) LPACAP.La declaración de nulidad de dicho acuerdo, cuando sea firme, conllevará la liquidación del contrato, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo, y si esto no fuese posible, se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.

3ª. Deberá valorarse la indemnización que pide la concesionaria en fase de liquidación del contrato, comprobando las inversiones ejecutadas y que estén pendientes de amortizar, así como el eventual déficit de gestión en que hubiera incurrido, todo ello según las condiciones técnico-económicas determinadas en los Pliegos de contratación que rigen el contrato prorrogado en la actualidad.