Restablecimiento del equilibro económico en contrato de concesión de bar-cafetería a causa de la inflación

Planteamiento

Tenemos un contrato de concesión de un bar-cafetería en un espacio público. En los pliegos se fijaron cantidades máximas de precios de venta y ahora con el tema de la inflación el concesionario nos pide que se incrementen los precios fijados. Sinceramente no sabemos por dónde tirar, si por modificación imprevista e incrementar las cantidades, por restablecimiento del equilibro económico o directamente por desestimar porque no le vemos encaje jurídico para estimarlo, por mucho que empatizando con el concesionario tenga su razón.

¿Cómo debemos proceder?

¿Cuál es su opinión jurídica al respecto?

Respuesta

El art. 290.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, contiene la relación de los supuestos en los que la Administración se encuentra obligada a restablecer el equilibrio económico del contrato de concesión de servicios, como excepciones al principio de riesgo y ventura del concesionario que preside la ejecución de este tipo de contrato, en función de la transferencia del riesgo operacional que determina su naturaleza, conforme a lo dispuesto en los arts. 14.4 y 15 LCSP 2017.

Estos supuestos en los que procede el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, se limitan a la existencia de una modificación en las condiciones de la prestación del servicio objeto de concesión y/o de las tarifas abonadas por los usuarios, a actos de la Administración concedente de los que se derive una ruptura sustancial de las condiciones económicas del contrato o, en tercer lugar, de alguna de las causas de fuerza mayor que se relacionan en el art. 239.2 LCSP 2017.

De lo anterior, se puede concluir que la normativa vigente limita la aplicación del restablecimiento económico del contrato a supuestos tasados, en los que se requiere la previa intervención de la Administración, causante del desequilibrio que se ha de reparar o, en todo caso, la presencia de una causa de fuerza mayor vinculada a hechos naturales perjudiciales, o actos vandálicos o violentos. En este sentido, el último párrafo del citado art. 290.4 LCSP 2017 añade de forma expresa que no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración, o en el estudio que haya podido realizar el concesionario.

No cabe por tanto asumir la pretensión del concesionario, al no poder fundamentar la exigencia del restablecimiento del equilibrio económico del contrato en cuestiones no derivadas de los supuestos tasados a los que se ha aludido anteriormente, dado que, al contrario, procede de circunstancias asociadas al riesgo de la operación que asume el concesionario en este tipo de contrato administrativo. En tal sentido se posicionan las Sentencias de los TSJ de la Comunidad Valenciana, de 29 de abril de 2020, EDJ 587377; dellTSJ Asturias de 9 de abril de 2021, EDJ 569431, y del TSJ Extremadura de 24 de enero de 2022, EDJ 510572.

Conforme a la normativa expuesta anteriormente debemos reiterar que no se encuentra causa para proceder a una modificación de las condiciones económicas del contrato por restablecimiento de su equilibrio económico, debido a que los motivos alegados por el concesionario no se encuadran en ninguno de los supuestos reseñados, ni derivan de situación excepcional que así se hubiera reconocido en una normativa específica dictada a estos efectos.

En su caso, cabría estudiar la posibilidad de aprobar una variación de las condiciones del contrato a través de su modificación, para lo que se debería analizar si el PCAP contempla esta posibilidad o se puede acordar en su defecto, todo ello con arreglo a lo dispuesto en el art. 290.1 LCSP 2017, en relación con los arts. 204 y 205 LCSP 2017. En este sentido, como afirma el Informe 38/2020 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, EDD 4987:

• “Por tanto, para que sea posible emplear el ius variandi y modificar el contrato deberíamos estar en presencia de una modificación prevista en la documentación contractual (que no parece ser el caso) o incardinarse el supuesto en una de las causas tasadas que menciona el art. 205 LCSP. De entre ellas, parece evidente que el supuesto puede ajustarse, siempre en los términos genéricos en que nos cabe pronunciarnos, en la establecida en la letra b) del apartado 2 de precepto, esto es, que “la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato.”

Para ello, la ley exige que, además, se cumplan las siguientes condiciones:

• - Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.

• - Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato, circunstancia que habrá de ser comprobada por el órgano de contratación. No parece que esta circunstancia se pudiera dar en supuestos como el planteado.

• - Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido. Esta cuestión ha de ser comprobada por el órgano de contratación en cada caso.

En definitiva, cualquier tipo de modificación contractual supondría vulnerar el principio de libre concurrencia respecto al resto de licitadores que accedió a dicho procedimiento pero que podrían haber presentado una oferta distinta de saber que podía modificarse el contrato mejorando sus condiciones.

Finalmente, en defecto de lo anterior, se podría analizar si la situación económica generada por con el tema de la inflación podría encontrar acomodo en alguno de los supuestos en los que el art. 290.6 LCSP 2017 permite considerar que el contrato resulta extraordinariamente oneroso para el contratista, lo que requiere verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos para ello.

Así las cosas, existe no obstante una posibilidad de salvar la legalidad de una eventual modificación de las condiciones económicas del contrato (revisión al alza de los precios de venta), y es la llamada "doctrina del riesgo razonablemente imprevisible". Por un lado, cuando se habla de ruptura del equilibrio económico, tenemos que debe ser ajeno al conocimiento del concesionario (imprevisible) e imputable a la administración, por lo que esta debe indemnizar de algún modo. Tratándose únicamente de un "riesgo imprevisible", que igualmente produzca una alteración del equilibrio económico contractual, cuya reparación no es posible mediante la revisión de precios, entra en juego la compensación al amparo de esta "doctrina del riesgo razonablemente imprevisible" conectada a la cláusula rebus sic stantibus, como señala el FJ 3º de la Sentencia del TS de 30 de abril de 1999, EDJ 8772, al decir que:

• "...como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente la condiciones de la ejecución del mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes que la que inicialmente había podido preverse, lo que permite la rescisión del contrato, o en su caso la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser asumido por la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado".

Y, en este sentido, el TS en su Sentencia de 26 de diciembre de 1990, EDJ 19348 establece que para que sea aplicable dicha doctrina como fórmula compensatoria, las circunstancias concurrentes además de imprevisibles ha de haberse producido sin culpa de los contratantes. Pero no debemos dejar que la buena predisposición a resolver este problema siente un peligroso antecedente de revisión contractual fundada únicamente en la coyuntura económica del momento.

En nuestra opinión, para poder proceder a una revisión de los precios por tales circunstancias, deberá alegarse algún elemento objetivo adicional además de la crisis en sí misma que origina la inflación, completamente ajeno a la voluntad de las partes y que perjudique objetivamente al concesionario. La concurrencia de todas estas situaciones imprevisibles en el momento de adjudicar el contrato es lo que aconsejaría modificarlo.

En caso contrario, salvo acuerdo expreso de las partes sobre la finalización anticipada del contrato, en cuyo caso se deberán adoptar las medidas transitorias que sean oportunas, el contratista deberá mantener vigente todas las prestaciones establecidas en el contrato, dado que, en otro caso, podría incurrir en incumplimientos que pueden derivar en la imposición por la Administración de penalidades o, incluso, motivar una causa de resolución del contrato, cuya responsabilidad le sería imputable al concesionario.

Conclusiones

1ª. El restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión de servicios requiere que nos encontremos ante alguno de los supuestos establecidos legalmente o, en su caso, habilitados por normativa específica adoptada a tal efecto.

2ª. En defecto de lo anterior, la alteración de las condiciones económicas del contrato solo puede efectuarse mediante la aplicación de alguno de los supuestos de modificación contractual, para lo que se debe verificar la concurrencia de los requisitos que al efecto establece la LCSP 2017.

3ª. Fuera de estos supuestos, las circunstancias que afecten al desarrollo de la prestación de la concesión deberán ser asumidas por el concesionario como parte del riesgo operacional inherente a este tipo de contratos administrativos.