Responsabilidad por impago a subcontratistas en el caso de cesión del contrato

Planteamiento

En relación con la extensión de los efectos de una cesión de contrato de obras, ¿en qué momento se entiende consumada la cesión y por tanto, la plena subrogación de derechos y obligaciones de la empresa cedente a la cesionaria? ¿Desde la autorización, desde la escritura pública de cesión o desde la constitución de la garantía definitiva por parte de la cesionaria?

¿Puede la responsabilidad de pago a subcontratistas impagados de la cedente atribuirse a la cesionaria, cuando ésta no conocía este hecho en el momento de la escritura pública de cesión?

Todo viene porqué en el ínterin entre la autorización y la constitución de la garantía definitiva, ciertos subcontratistas impagados comunicaron al ayuntamiento el impago por parte de la cedente, y el PCAP prevé la imposición de penalidades por estos hechos.

La cesionaria depositó la garantía definitiva y la cedente todavía no ha solicitado la devolución de la suya.

Por un lado, sabemos que con la cesión se produce la subrogación de todos los derechos y obligaciones del contrato. Por ello, la cesionaria ya asumió en su día el pago de la penalidad impuesta a la cedente por retraso en la ejecución del contrato, pues la cesionaria conocía ese hecho.

Por otro lado, hemos visto que los subcontratistas que dicen ser impagados por la cedente no fueron declarados por ésta al ayuntamiento (lo exige el PCAP) y que la cesionaria tampoco conocía su existencia, por tanto, dudamos que lo más pertinente sea imponer a la cesionaria unas penalidades por el impago de la cedente, y por esto no se ha devuelto todavía la garantía a ésta última. La LCSP no es clara en el artículo 214, pues no indica cuando se perfecciona o consuma la cesión, ni tampoco ofrece solución al problema, y, por otro lado, creo, que la existencia de subcontratistas impagados no declarados sería un vicio oculto de la cesión, que por razones de interés público, no se puede responsabilizar a la cesionaria mediante la imposición de penalidades porqué ésta no sabía nada en el momento de la cesión.

¿Debemos devolver la garantía a la cedente e imponer penalidades a la cesionaria? O por el contrario, habría que iniciar expediente de penalidades contra la cedente, pues al no haber comunicado los subcontratistas que después han resultado supuestamente impagados, es ella la que debe responder por ello?

La ley no prevé una solución, por tanto, deberíamos acudir a la doctrina de derecho común de los vicios ocultos? Es injusto hacer pagar a la nueva un hecho que no conocía y que debe responder la cedente con la garantía definitiva que todavía tiene depositada porque la oscuridad no puede beneficiar a quien causa esta oscuridad, tal y como establece el CC y lo desarrolla la doctrina del TS.

Respuesta

El art. 214.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, dispone expresamente sobre la cesión de los contratos:

• “2. Para que los contratistas puedan ceder sus derechos y obligaciones a terceros, los pliegos deberán contemplar, como mínimo, la exigencia de los siguientes requisitos:

• a) Que el órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión. Dicha autorización se otorgará siempre que se den los requisitos previstos en las letras siguientes. El plazo para la notificación de la resolución sobre la solicitud de autorización será de dos meses, trascurrido el cual deberá entenderse otorgada por silencio administrativo.

• b) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato o, cuando se trate de un contrato de concesión de obras o concesión de servicios, que haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato. No será de aplicación este requisito si la cesión se produce encontrándose el contratista en concurso aunque se haya abierto la fase de liquidación, o ha puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración del concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, en los términos previstos en la legislación concursal. No obstante lo anterior, el acreedor pignoraticio o el acreedor hipotecario podrá solicitar la cesión en aquellos supuestos en que los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios los pliegos prevean, mediante cláusulas claras e inequívocas, la posibilidad de subrogación de un tercero en todos los derechos y obligaciones del concesionario en caso de concurrencia de algún indicio claro y predeterminado de la inviabilidad, presente o futura, de la concesión, con la finalidad de evitar su resolución anticipada.

• c) Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible en función de la fase de ejecución del contrato, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no estar incurso en una causa de prohibición de contratar.

• d) Que la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública.”

De acuerdo con lo que dispone este artículo, debemos entender que los requisitos mínimos a los que hace referencia se deben de cumplir en toda cesión de contratos públicos, por lo que su realización se estima como una exigencia imperativa para formalizar el acuerdo previo que se hubiera alcanzado entre las entidades cedente y cesionaria.

Por este motivo, la cesión solo puede entenderse debidamente ultimada cuando se cumplen todos y cada uno de los requisitos exigidos por esta regulación, siendo el último de ellos el de la formalización en escritura pública, como fase acreditativa de la culminación del proceso, que tuvo que ser aprobada previamente por la Administración competente mediante resolución expresa o, en su caso, por aplicación del silencio positivo.

A partir de esta determinación, el art. 214.3 LCSP 2017 establece que el cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente, cuestión que fue analizada por el TS en la Sentencia de 14 de octubre de 2005, en la que literalmente se afirmaba:

• “Desde luego debemos entender que, a tenor del párrafo segundo del artículo 182 del Reglamento, el cesionario queda subrogado en todos los derechos y obligaciones que correspondían al cedente, debiendo entenderse que esta subrogación se refiere a la totalidad del tracto de la relación contractual, y no se produce solo a partir del momento en que se suscribe el contrato de cesión.

• Pero no se trata solo de este extremo, sino principalmente de la cuestión de si el cedente y el cesionario pueden estipular válidamente lo contrario, y la Administración puede asimismo de forma valida autorizar que el cumplimiento de las obligaciones por el cesionario se asuma solo a partir de un momento determinado.

• Pues bien para pronunciarnos al respecto debemos partir de que la finalidad del acto administrativo que autoriza la cesión es garantizar el interés publico en el cumplimiento del contrato y de las obligaciones derivadas del mismo. Por tanto si existe otra entidad contratista que se considera apta para asumir las obligaciones contractuales y se entiende que el interés publico está garantizado, nada se opone a que la Administración esté actuando conforme a derecho al autorizar la cesión, y ello incluso en el caso de que sus efectos se contraigan a las obligaciones y derechos posteriores a la cesión misma. Pues la cuestión decisiva es que resulte garantizado el interés público en la ejecución de la obra, y así sucede cuando los posibles incumplimientos anteriores a la cesión puedan dar lugar a un resarcimiento de la Administración. Por otra parte y por lo que se refiere al caso de autos, ya que se hizo sin ninguna reserva, la autorización afectaba a la totalidad del negocio jurídico de cesión, y por tanto a la cláusula del contrato en que se materializó ésta en la que se establecían los derechos y obligaciones del cedentes y el cesionario.

• Por consiguiente, puesto que sin duda la autorización administrativa, desde luego no impugnada y válidamente otorgada, condiciona la validez y la eficacia del contrato de cesión, de ahí se deduce que no puede oponerse inconveniente ni vicio jurídico ninguno que enerve ni la obligación de cumplir las cláusulas contractuales ni los efectos jurídicos que se deriven de ellas. Por esta Sala se entiende además que la cláusula quinta del contrato celebrado en su día entre el cedente y el cesionario, contrato que en el supuesto estudiado se realizó de acuerdo con lo previsto en el artículo 182 del Reglamento de Contratos del Estado, se refiere desde luego a los derechos y obligaciones del contrato principal suscrito con la Administración, es decir, el contrato administrativo de obras publicas, sin que pueda acogerse la alegación de que los posibles incumplimientos se referían solamente a las relaciones con los proveedores y subcontratistas.

• De todo ello se deduce que, como consecuencia de la cesión del contrato y habida cuenta de la cláusula quinta del mismo, no se habían extinguido las obligaciones relativas a la obra publica de las que era titular el cedente, y por tanto tampoco se habían extinguido las obligaciones en derecho respecto a estos incumplimientos del fiador, en este caso el avalista.”

Conforme a esta interpretación, se deduce que el Alto Tribunal afirma que, aparte de los acuerdos que las partes puedan alcanzar en la formalización de la cesión, las obligaciones que asume el cesionario son todas las derivadas del contrato, incluidas las que tengan origen en actos o hechos producidos en fecha anterior a la culminación del proceso de cesión del contrato.

De acuerdo con lo expuesto, como se analiza en la consulta “Debe el ayuntamiento autorizar la cesión de un contrato en caso de tener la empresa cedente deudas con Hacienda? ¿Podrían las mismas ser reclamadas al ente local?” (EDE 2021/519023), la cesión de contrato se configura como un negocio jurídico por el que una persona transmite a otra la posición jurídica activa y pasiva, es decir, como acreedor y deudor, que el primero ostenta en un contrato que celebró previamente con un tercero. A estos efectos, se hace referencia al Informe 2/2003, de 27 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Baleares (EDD 2003/257886), en el que se afirma que no cabe en este proceso ceder sólo los derechos y no trasladar al cesionario las correspondientes responsabilidades contractuales.

Con arreglo a lo expuesto, debemos entender que si la cesión se ha formalizado conforme los requisitos definidos en la normativa vigente, debemos entender que las obligaciones derivadas de la ejecución del contrato son asumidas por la empresa cesionaria, y ello aunque posteriormente ésta pudiera ejercer las acciones que estime procedentes frente a la entidad cedente, si al acordar la cesión del contrato ocultó de forma intencionada obligaciones pendientes de las que tuviera que responder posteriormente.

Esta interpretación parece más acorde con la interpretación del TS a la que se ha hecho referencia anteriormente, debido a que no nos encontramos ante un supuesto en el que un contratista ha ejecutado indebidamente la prestación, pero sigue siendo el responsable de finalizar el contrato. Al contrario en el presente supuesto, existe un responsable actual que es la entidad cesionaria del contrato, que deberá ser la encargada de su culminación y del cumplimiento de las obligaciones pendientes, entre las que está la de satisfacer la deuda pendiente con los subcontratistas, y todo ello sin perjuicio, como se ha apuntado, de que pueda ejercer las acciones pertinentes contra la entidad cedente si ha obrado irregularmente al gestionar el proceso de cesión que fue previamente autorizado por la Administración contratante.

En este sentido, en consultas precedentes como “Devolución por el Ayuntamiento de la garantía constituida por la empresa cedente en caso de cesión de contrato” y “Cesión de contrato de obras suscrito bajo la vigencia del TRLCSP: ¿en qué momento procede el expediente de penalidades por demora en la ejecución contra el primer contratista?”, se afirma que al culminar el proceso de cesión la entidad adjudicataria del contrato inicial deja de ostentar la condición de contratista, por lo que las cuestiones derivadas de la ejecución del contrato deben ser tramitadas con arreglo a su momento procesal oportuno, por lo que actualmente deben ser dirigidas al contratista vigente, reiterando la posibilidad de que éste pueda interponer posteriormente las acciones oportunas en defensa de sus legítimos intereses.

Conclusiones

1ª. Conforme a lo dispuesto en el art. 214 LCSP 2017, la cesión de los contratos públicos requiere la verificación del cumplimiento de varios requisitos para su viabilidad, debiendo cumplimentar todos ellos para poder estimar que la operación ha sido legalmente culminada.

2ª. De acuerdo con lo expuesto, aunque se requiera la autorización de la Administración contratante para efectuar la cesión, debemos entender que la misma se produce desde que se ha formalizado en escritura pública.

3ª. Según el art. 214.3 LCSP 2017, el cesionario sucede en todos los derechos y obligaciones al cedente, por lo que cualquier actuación administrativa derivada del contrato deberá realizarse con el nuevo contratista, independientemente de que proceda de hechos producidos durante el periodo en el que el contratista era el adjudicatario inicial del contrato.

4ª. No obstante, en el caso de que el cedente haya ocultado de forma consciente responsabilidades pendientes de las que tuviera que responder el cesionario por el mero hecho de su nueva posición jurídica en el contrato, éste podrá ejercer las acciones procedentes frente al cedente en defensa de sus derechos e intereses legítimos.