Responsabilidad del concesionario bajo la vigencia del TRLCAP por deficiencias en la reversión de la obra pública y efectos de la nueva adjudicación

Planteamiento

En el año 2006 se formalizó un contrato de concesión de obra pública para la gestión de varias instalaciones deportivas. Dicho contrato se rige por el RDleg 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en la redacción resultante de la modificación introducida por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas. El pliego de cláusulas administrativas particulares establece que, una vez finalizada la concesión, las instalaciones deberán revertir al ayuntamiento “en perfecto estado de conservación y funcionamiento”.

De conformidad con los arts. 241 y 147 del RDLeg 2/2000, en la fecha de vencimiento del contrato se levantó la correspondiente acta, en la que se hizo constar que las instalaciones no se encontraban en perfecto estado de conservación y funcionamiento. Asimismo, se concedió a la concesionaria saliente un plazo de seis meses para subsanar las deficiencias detectadas, plazo que finaliza en septiembre de 2026.

La concesionaria saliente ha formulado alegaciones señalando que ya se ha formalizado una nueva concesión sobre los mismos complejos deportivos y que, conforme a la oferta presentada por la nueva adjudicataria, esta se encuentra obligada a ejecutar una reforma integral de las instalaciones. Esta circunstancia es correcta. Además, las empresas que participaron en la licitación de la nueva concesión y que no resultaron adjudicatarias han impugnado la adjudicación. En sus recursos sostienen que, si la concesionaria saliente ejecutase ahora las reparaciones requeridas, se produciría un beneficio a favor de la nueva adjudicataria y una alteración de facto del contenido del nuevo contrato, puesto que esta dejaría de estar obligada a realizar algunas de las actuaciones e inversiones incluidas en su oferta al realizarlas la actual concesionaria. En este contexto, parece razonable considerar que, cuando una determinada actuación se encuentra incluida entre las obligaciones asumidas por la nueva concesionaria, exigir su ejecución material a la anterior concesionaria podría carecer de utilidad y generar problemas de solapamiento entre ambos contratos.

Por ello, se solicita su opinión jurídica sobre la posibilidad de recibir y liquidar definitivamente el contrato formalizado en 2006, sin exigir necesariamente la ejecución material de aquellas actuaciones que coincidan con las inversiones comprometidas por la nueva concesionaria. En particular, interesa conocer si existen pronunciamientos judiciales, informes de órganos consultivos o doctrina administrativa que permitan recepcionar las obras, aunque no se encuentren en perfecto estado de conservación y mantenimiento, de forma que pueda concluirse la liquidación del contrato anterior y posibilitarse el inicio de la explotación por la nueva concesionaria, sin alterar las obligaciones derivadas de la nueva adjudicación.

Respuesta

El contrato de concesión de obra pública para la explotación de varias instalaciones deportivas fue adjudicado bajo la vigencia del RDLeg 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -TRLCAP-, norma que aplicaremos por tanto para la resolución de las cuestiones planteadas, por cuanto es el texto normativo vigente en el momento de la adjudicación del contrato (disp. trans. 1ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público-LCSP 2017-).

El art. 220.1 TRLCAP definía este contrato como:

• “Se entiende por contrato de concesión de obras públicas aquél en cuya virtud la Administración pública o entidad de derecho público concedente otorga a un concesionario, durante un plazo, la construcción y explotación, o solamente la explotación, de obras relacionadas en el artículo 120 o, en general, de aquellas que siendo susceptibles de explotación, sean necesarias para la prestación de servicios públicos de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general, reconociendo al concesionario el derecho a percibir una retribución consistente en la explotación de la propia obra, en dicho derecho acompañado del de percibir un precio o en cualquier otra modalidad establecida en este título”.

Uno de los aspectos principales de este tipo de contrato administrativo radica en su régimen económico-financiero, caracterizado porque rige el principio de riesgo y ventura no solo en la fase de construcción de la obra pública sino también en la de explotación, lo que se traduce en el hecho de que el concesionario asume los riesgos derivados de la construcción de la obra y de su posterior explotación.

El art. 239.1 TRLCAP, en lo que se refiere a la ejecución de las obras objeto del contrato y el riesgo y ventura inherente al mismo, establecía que:

• “Las obras se construirán a riesgo y ventura del concesionario, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 98 y 144 de esta ley, salvo para aquella parte de la obra que pudiera ser ejecutada por cuenta de la Administración, según lo previsto en el apartado 2 del art. 236, en cuyo caso regirá el régimen general previsto para el contrato de obras”.

El art. 261 TRLCAP establecía que:

• “1. Las concesiones de obra pública se extinguirán por cumplimiento o por resolución.

• 2. Extinguida la concesión, revertirá a la Administración la obra pública concedida, las zonas complementarias anexas y los bienes e instalaciones incluidos en las zonas de explotación comercial si las hubiera, en los términos regulados en los artículos siguientes”.

Además, según el art. 262 TRLCAP:

• “1. La concesión se entenderá extinguida por cumplimiento cuando transcurra el plazo inicialmente establecido (…)

• 2: El concesionario quedará obligado a hacer entrega a la Administración concedente, en buen estado de conservación y uso, de las obras incluidas en la concesión, así como de los bienes e instalaciones necesarios para su explotación de acuerdo con lo establecido en el contrato, todo lo cual quedará reflejado en el acta de recepción”.

El transcurso del plazo determina así la extinción del contrato de concesión de obra pública y la recuperación por la Administración de los bienes afectos a la concesión, y a través del acta de recepción la Administración verifica si el concesionario ha cumplido correctamente la obligación impuesta por el art. 262.2 TRLCAP de entregar las obras, bienes e instalaciones en el estado de conservación y funcionamiento exigido por la ley y por el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Como señala el informe 3/2011, de 24 de noviembre, de la JCCA de Canarias:

• “La expresión “recepción definitiva de las obras” que se utiliza en la cláusula 10.2 del pliego para determinar el momento en que se ha de devolver la garantía, puede resultar equívoca, dado que, tratándose de un contrato de concesión de obra pública, los preceptos que el TRLCAP dedica específicamente a esta modalidad de contratos distinguen (al igual que lo hace la actual LCSP) entre el “acta de comprobación” de las obras, a realizar en el momento de la terminación de las obras, y el “acta de recepción formal” de las obras y del conjunto de bienes e instalaciones que se han de entregar a la Administración al término de la concesión. Tal distinción está expresamente establecida en el artículo 241 del TRLCAP (y en idénticos términos en el artículo 227 de la actual LCSP), y a tales efectos, el citado artículo dispone que “el levantamiento y contenido del acta de comprobación se ajustarán a lo dispuesto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y los del acta de recepción a lo establecido en el artículo 147 de esta Ley”, equiparando así esta última a las formalidades propias de la recepción de los contratos de obra. De la misma forma, el artículo 262.2 del TRLCAP se refiere al acta de recepción, como documento en el que, al concluir la concesión, se deberá reflejar la entrega en buen estado de las obras objeto de la concesión (y en los mismos términos el artículo 248.1 de la LCSP)”.

La sentencia del TSJ Andalucía de 21 de enero de 2016, diferencia expresamente también entre la reversión derivada de la extinción de la concesión de obra pública y la obligación de reflejar mediante el acta de recepción la entrega de las obras e instalaciones en el estado de conservación exigido por la ley y por el contrato. La reversión opera así con la extinción de la concesión conforme al art. 261.1 TRLCAP e implica que la obra pública concedida y los elementos vinculados reviertan a la Administración concedente, mientras que el acta de recepción del art. 262.2 TRLCAP exige reflejar formalmente la entrega por el concesionario a la Administración de las obras incluidas en la concesión y de los bienes e instalaciones necesarios para su explotación, en buen estado de conservación y uso y de acuerdo con el contrato, previsión que la Sala conecta con el supuesto de extinción por transcurso del plazo.

La concesión se extingue en este caso por el transcurso del plazo fijado, procediendo la reversión de las instalaciones deportivas al Ayuntamiento. Sin embargo, el acta de recepción puso de manifiesto la existencia de diversas deficiencias, por lo que se concedió a la empresa saliente un plazo de seis meses para proceder a su subsanación, teniendo en cuenta que el pliego de cláusulas administrativas particulares estableció que, una vez finalizada la concesión, las instalaciones debían revertir al ayuntamiento en perfecto estado de conservación y funcionamiento.

La posterior adjudicación de una nueva concesión cuya oferta incorpora una reforma integral de las instalaciones introduce un elemento sobrevenido. Esta circunstancia no extingue ni exonera la responsabilidad contractual de la concesionaria saliente por el incumplimiento de su obligación de reversión, aunque tampoco se puede desconocer a la hora de determinar el modo de satisfacción de esa responsabilidad, pues exigir la ejecución material de reparaciones que coincidan íntegramente con prestaciones obligatorias que asume la nueva adjudicataria podría alterar, de hecho, las condiciones objetivas bajo las que esta formuló su oferta y, con ello, incidir sobre el principio de igualdad entre los licitadores en relación con el contrato adjudicado.

Por ello, el ayuntamiento puede, previa valoración técnica bien justificada, distinguir entre aquellas deficiencias cuya reparación mantiene una utilidad autónoma y aquellas otras cuya subsanación haya quedado plenamente absorbida por las actuaciones obligatorias de la nueva concesión. Respecto de estas últimas, cabría sustituir el cumplimiento específico por la exigencia del correspondiente equivalente económico, cuantificando el coste de las reparaciones que debieron ejecutarse al finalizar la concesión, de manera que se preserve la responsabilidad del concesionario saliente, pero sin alterar, al mismo tiempo, el contenido obligacional del nuevo contrato ni las condiciones en que fue adjudicado.

Conclusiones

1ª. En la concesión de obra pública regulada en el TRLCAP, la extinción por el transcurso del plazo determina la reversión de las obras e instalaciones a la Administración concedente, y mediante el acta de recepción se verifica si el concesionario ha cumplido su obligación de entregarlas en el estado de conservación y funcionamiento exigido por la ley y por los pliegos que rigen la contratación.

2ª. La adjudicación de una nueva concesión que agrega una reforma integral de las instalaciones no extingue ni exonera la responsabilidad del concesionario saliente por el incumplimiento de su obligación de reversión en las condiciones fijadas en los pliegos, si bien dicha circunstancia debe tenerse en cuenta para evitar que la ejecución de las reparaciones altere las condiciones objetivas sobre las que se ha adjudicado el nuevo contrato.

3ª. El ayuntamiento, mediante una valoración técnica justificada, podría sustituir la ejecución material de aquellas reparaciones que han quedado íntegramente absorbidas por las prestaciones de la nueva concesión por la exigencia al concesionario saliente de su equivalente económico, preservando así la responsabilidad de este último sin modificar el contenido obligacional ni las condiciones de adjudicación del nuevo contrato.