Resolución del contrato de obras por causa imputable al contratista: ¿implica prohibición de contratar con la Administración?

Planteamiento

Este ayuntamiento resolvió recientemente un contrato de obras por incumplimiento del contratista. El proyecto de obra se sacó nuevamente a licitación presentándose varias empresas, entre ellas el contratista al que se le resolvió el contrato y en principio es la mejor oferta presentada. En su momento el ayuntamiento no llevó a cabo el procedimiento para declarar la prohibición de contratar con la administración.

El ayuntamiento tiene claro que esta vez tampoco va a cumplir el contrato en el supuesto de resultar adjudicatario. ¿Sería posible rechazar la oferta de este contratista alegando que se resolvió este mismo contrato de obra con anterioridad?

Respuesta

El art. 65 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, señala que podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y entre las prohibiciones para contratar el art. 71.2.d) LCSP 2017 determina la de haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado la entidad.

La prohibición para contratar derivada de incumplimiento culpable por parte del contratista, a sensu contrario de lo previsto en el art. 72.1 LCSP 2017, no se apreciará directamente por los órganos de contratación, por lo que en virtud del apartado 5 del citado artículo será necesaria una declaración previa sobre la concurrencia de la prohibición, el alcance y duración de esta. Dicho procedimiento se ha de regular en las normas de desarrollo de la LCSP 2017, por lo que está sin concretar el procedimiento para su declaración, el momento y plazos para llevarla a cabo, así como las circunstancias en función de las cuales puede presumirse que existe continuación de empresas y el órgano competente para declararla.

En lo que respecta a la determinación del órgano competente para dictar la resolución de prohibición de contratar, el Informe 25/2009, de 1 de febrero de 2010, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, EDD 25948, dispone literalmente al respecto que:

• “en el caso del artículo 49.3 de la Ley de Contratos del Sector Público, procede aclarar que la concurrencia de las circunstancias que conllevan la aplicación de esta disposición han de ser apreciadas, en su caso, por el órgano de contratación poniendo la circunstancia en conocimiento de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa por si procediera la tramitación del expediente de declaración de la prohibición de contratar como consecuencia de la extensión de tal prohibición declarada .”

Si bien el procedimiento no se detalla del citado art. 72 LCSP 2017, se deduce la necesidad del mismo cuando señala que:

• “el procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar no podrá iniciarse si hubiesen transcurrido más de tres años contados a partir de las siguientes fechas:

• • (…)

• • c) Desde la fecha en que fuese firme la resolución del contrato, en el caso previsto en la letra d) del apartado 2 del artículo anterior”

Por tanto, siendo necesario el procedimiento para declarar la prohibición de contratar derivada de incumplimiento culpable por parte del contratista, la ausencia del citado procedimiento impide que el contratista esté incurso en prohibición para contratar y, por tanto, no puede ser excluido por este motivo al no ser susceptible de apreciación directa por parte del órgano de contratación.

Conclusiones

1ª. La resolución del contrato por causa imputable al contratista no implica la prohibición para contratar con la administración.

2ª. Para que exista esta prohibición es necesario incoar el oportuno expediente.

3ª. Al no existir prohibición para contratar no puede ser excluido el contratista del procedimiento de licitación.