Resolución de contrato de obras por mutuo acuerdo: ¿Corresponde al órgano de contratación determinar los efectos de la resolución?

Planteamiento

Se licitó, por procedimiento simplificado abreviado, la construcción de unas pistas municipales de pádel. Se adjudicó a una empresa y se formalizó en la forma que determina la LCSP. Posteriormente, antes del inicio de la ejecución del contrato, la empresa llamó al técnico director, también redactor del proyecto, para informar que existía un error en el proyecto que impedían la ejecución. El técnico redactor, a la vista de la comunicación, repasó el proyecto y comprobó que efectivamente había un error de cálculo (en vez de m3 se calcularon m2).

Se ha procedido a la resolución del contrato por mutuo acuerdo, previa tramitación de expediente contradictorio, y en la resolución se decretó el pago de los gastos en que hubiese incurrido el contratista. Éste ha presentado una tabla con una serie de gastos, después de realizarse un requerimiento previo para acreditar debidamente. Los gastos presentados son: notaría para constitución de una UTE, gastos administrativos de gestión, gasto de jefe de obra, viajes a la notaría para firmar la constitución de la UTE, viaje para solicitar CIF provisional, viajes a recoger las escrituras definitivas originales y visita de obra. El kilometraje que se pretende cobrar es de 0,701983 €.

La justificación presentada únicamente ha sido una factura de carburantes y una factura de notaría.

¿Se debe rechazar esta justificación y requerir más datos para completarla como, por ejemplo, el origen del viaje a notaria para saber los kilómetros, del jefe de obra, cálculo del coste de obra de los gastos de gestión, gastos de jefe de obra, etc.?

¿Se ha de aceptar el precio del kilometraje presentado?

¿Existe alguna guía de gastos indemnizables y forma de acreditación?

Respuesta

El art. 211 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, establece las causas de resolución de los contratos, entre los que se señalan:

- El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista

- La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los arts. 204 y 205 LCSP 2017; o cuando dándose las circunstancias establecidas en el art. 205 LCSP 2017, las modificaciones impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del mismo, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por ciento del precio inicial del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido.

En la consulta se señala que la resolución es por mutuo acuerdo, si bien, del texto de la misma también se puede deducir que se deriva de imposibilidad de realizar la prestación en los términos inicialmente pactados. La resolución por mutuo acuerdo solo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato. En este supuesto no consta causa imputable al contratista, por lo que es admisible la resolución por mutuo acuerdo. Cuando la resolución se produzca por mutuo acuerdo, los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado por ellas (art. 213 LCSP 2017). Por consiguiente, serán las partes, ayuntamiento y contratista, los que en base a ese común acuerdo determinen cuáles serán las consecuencias derivadas de la resolución, las obligaciones y derechos que se sigan para cada uno como consecuencia de la extinción del contrato, en la propia resolución del contrato.

En todo caso y teniendo en cuenta en la resolución se decretó el pago de los gastos en que hubiese incurrido el contratista, se deberán tener en cuenta estos gastos que efectivamente se hayan producido como consecuencia del citado contrato.

Así, los gastos inherentes a la constitución de la UTE, constituida temporalmente al efecto de celebración del contrato que se resuelve, puede considerarse gasto a abonar por el Ayuntamiento. El contrato ya ha sido adjudicado y, por tanto, se ha debido formalizar la escritura pública (art. 69 LCSP 2017).

Por lo que respecta a los gastos de desplazamiento, parece que responden a un criterio subjetivo, en relación a la UTE y no al contrato.

En definitiva, el art. 190 LCSP 2017 señala que el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, acordar su resolución y determinar los efectos de esta, por lo que deberá el órgano de contratación concretar que se entienden por gastos en que hubiese incurrido el contratista, debiendo ser efectivos, y en relación con el art. 1107 CC“son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento”.Al ser de mutuo acuerdo la resolución, no procede según lo acordado, indemnización por daños y perjuicios.

En todo caso, al tratarse de un contrato de obra en el que la administración, mediante este mutuo acuerdo, desiste de la realización de las mismas, habrá que tener en cuenta lo señalado en el art. 246.3 LCSP 2017:

• “En el supuesto de desistimiento antes de la iniciación de las obras, o de suspensión de la iniciación de las mismas por parte de la Administración por plazo superior a cuatro meses, el contratista tendrá derecho a percibir por todos los conceptos una indemnización del 3 por cien del precio de adjudicación, IVA excluido”

Es decir, en cualquier caso, el límite de los gastos que se pretendan pagar al contratista es este 3% del precio de adjudicación, ya que en otro caso no tendría sentido resolver por mutuo acuerdo al ser menos beneficioso para el interés público, puesto que la administración puede desistir del contrato .

Conclusiones

1ª. La resolución por mutuo acuerdo solo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.

2ª. Corresponde al órgano de contratación determinar los efectos de la resolución del contrato y, por tanto, concretar que gastos se deben incluir en la misma.

3ª En todo caso, el límite de los citados gastos y en aras al interés público debería ser el 3% del precio de adjudicación.