Resolución de contrato de obras por causa imputable al contratista: imposición de penalidades e indemnización por daños y perjuicios

Planteamiento

El ayuntamiento adjudicó una obra, formalizó el contrato y se procedió a la firma del acta de inicio de obra.

El contratista no ha ejecutado unidades de obra alguna. Han transcurrido más de cuatro meses y se va a iniciar de oficio, un expediente de resolución del contrato, en base a un informe que va a emitir la dirección facultativa. El contratista no ha presentado nada por registro, ni siquiera una renuncia o una explicación de lo sucedido.

El PCAP dispone en relación a las penalidades por incumplimiento:

• “El incumplimiento por parte del adjudicatario de cualquier otra de sus obligaciones contractuales o su cumplimiento defectuoso, conllevará igualmente una multa coercitiva del 10 % del precio del contrato, en función de su mayor o menor gravedad y reincidencia. Las penalizaciones que se impongan al adjudicatario son independientes de la obligación del contratista de indemnizar por los daños y perjuicios que su incumplimiento ocasione al Ayuntamiento o a terceros con derecho a repetir contra el Ayuntamiento.”

¿Qué causa del art. 211 LCSP 2017 sería aplicable? ¿Letra d) y f)?

En base a los pliegos, ¿habría que aplicar el 10 % de multa coercitiva?

¿También se le podría requerir al contratista el importe de 7.000€ que debemos pagar a la empresa que lleva la dirección facultativa?

El proyecto se está modificando para volver a sacarlo a licitación. ¿Habría algún inconveniente en modificar paralelamente el proyecto y volver a sacar la licitación sin haber resuelto el contrato actual siempre y cuando se condicione a su resolución a sabiendas de que el proyecto no va a ser el mismo, sino que va a ser modificado?

Respuesta

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- (EDL 2017/226876), establece en el art. 210.1 que el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando este haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación.

En el caso de demora en la ejecución, y estando obligado el contratista a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva, cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido, en virtud de lo establecido en el art. 193 LCSP 2017. La constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración.

El órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en el párrafo anterior cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente.

Por su parte, el art. 98 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP- (EDL 2001/34761), incide en que, cuando el órgano de contratación, en el supuesto de incumplimiento de los plazos por causas imputables al contratista, opte por la imposición de penalidades y no por la resolución, concederá la ampliación del plazo que estime resulte necesaria para la terminación del contrato, hecho que implica, por tanto, un necesario pronunciamiento por parte del órgano competente, que, en todo caso, y como resulta lógico, debe venir fundamentado en una ampliación sustentada por la dirección de obra, que es la que puede determinar de forma concreta, y no discrecional, el plazo necesario e indispensable para finalizar la obra.

Así, el Informe 5/2006, de 4 de julio, de la JCCA de Madrid (EDD 2006/480161), señala que, en caso de demora del cumplimiento del plazo total por parte del contratista, si el órgano de contratación opta por imponer penalidades, deberá, a su vez, conceder al contratista la ampliación de plazo que estime precisa para la terminación del contrato, a fin de hacer posible la continuación del mismo, pudiendo optar, si el contratista incurre nuevamente en demora, por una nueva ampliación del plazo, con imposición nuevamente de penalidades , o por la resolución del contrato y, cuando el importe de las penalidades haya alcanzado un múltiplo del 5 por 100 del precio del contrato, con independencia de que el contratista haya incurrido o no nuevamente en demora en el cumplimiento del plazo del contrato, el órgano de contratación está facultado para proceder a la resolución del contrato o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades , sin que sea preciso diferir la resolución del contrato hasta la finalización del nuevo plazo de ejecución.

En la misma línea se pronuncia la Sentencia del TSJ La Rioja de 29 de noviembre de 2012 (EDJ 2012/290758), argumentando que:

• “…(…) A la luz de estos preceptos es claro que cuando el contratista ha incumplido el plazo total de ejecución la Administración, si opta por la imposición de penalidades, deberá conceder la ampliación del plazo que considere necesario para la terminación del contrato, y ello es así hasta el punto de que esa facultad de opción entre resolución e imposición de penalidades podrá ser ejercitada cada vez que las penalidades por demora alcancen una determinada cuantía en relación con el precio del contrato (un múltiplo del 5%), lo que en sí mismo conlleva una plazo de ampliación cierto y determinable..”

La Sentencia del TSJ Castilla y León de 10 de junio de 2011 (EDJ 2011/172296) analiza los preceptos sobre el régimen de penalidades, y argumenta que:

• “…no olvida el carácter esencial del plazo contractual puesto que lo contrario sería desconocer que ese carácter del plazo contractual es precisamente el que otorga a la Administración una serie de prerrogativas como la resolver el contrato o la de, manteniéndolo vivo, imponer penalidades al contratista para incentivar el cumplimiento en mora, posibilidad que en la mayor parte de los casos va a satisfacer de manera más eficaz el interés público, razones que también nos llevan a rechazar que la imposición de penalidades sea incompatible con la fijación de nuevo plazo (ampliación del plazo de ejecución). En todo caso, como ya advierte la propia juzgadora de instancia, la Administración tiene a salvo el derecho a la indemnización de daños y perjuicios que le otorga el artículo 99.2º del RD 1098/2001.”

En el supuesto planteado y una vez transcurrido 4 meses sin haberse iniciado la ejecución de las obras, sin acuerdo de imposición de penalidades y ampliación del plazo en su caso, y habiendo decidido el ayuntamiento iniciar de oficio, un expediente de resolución del contrato, en base a un informe que va a emitir la dirección facultativa, no parece que tenga cabida ahora la imposición de las multas coercitivas previstas en el PCAP, por incumplir los plazos de ejecución, dado que la finalidad de éstas no es otra que compeler al contratista para que ejecute debidamente el contrato dentro del plazo estipulado. El plazo para su imposición es posible mientras el contrato se encuentra en ejecución, y con carácter previo a la resolución del mismo.

Si se da, por tanto, como ha quedado probado, alguna de las causas previstas con carácter general en el art. 211 LCSP 2017, en este supuesto serían de aplicación tanto los apartados d) como f), y las previstas en el art. 245, al tratarse de un contrato de obras, el órgano de contratación deberá proceder a la incoación del procedimiento de resolución del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el art. 212.1 LCSP 2017. En concreto son causas de resolución del contrato de obras, además de las generales de la Ley, las siguientes:

• “b) La suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a cuatro meses.”

La tramitación del procedimiento de resolución del contrato, conforme prevé el art. 213 LCSP 2017, implica, como se determina en su párrafo 3º, que cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía (art. 110.c) y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.

El citado art. 213.3 LCSP 2017 utiliza el futuro en sentido imperativo, “deberá”, de forma que no hay margen de negociación en un aspecto de la resolución del contrato por causas imputables al contratista, esto es, la indemnización por daños y perjuicios, de forma que, apreciada y calculada ésta por los servicios del ente contratante, no puede negociarse, pactarse o convenirse dicha indemnización, sino que responde a unos elementos objetivos.

Téngase en cuenta, además, que el art. 113 RGLCAP señala que en los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar éste se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración, entre los que se podrá tener en cuenta el importe de 7.000€ que haya que pagar a la empresa que lleva la dirección facultativa.

Así pues, en el procedimiento se debe emitir un informe por los servicios municipales, y en este caso la dirección de la obra, en los que se detalle el importe económico del daño soportado por la Administración, cantidad económica que, conforme determina el mandato del art. 213 LCSP 2017, deberá ser abonada al ente contratante por el contratista.

Por último, el art. 213.6 LCSP 2017 contempla que al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolución del contrato por las causas establecidas en las letras b), d), f) y g) del apartado 1 del art. 211LCSP 2017, podrá iniciarse el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de este quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución. Se aplicará la tramitación de urgencia a ambos procedimientos.

Conclusiones

1ª. En el caso de demora en la ejecución, y estando obligado el contratista a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva, cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido, en virtud de lo establecido en el art. 193 LCSP 2017.

2ª. En este caso, una vez optada por la resolución del contrato, serían de aplicación tanto las letras d), como f) del art. 211 LCSP 2017, por la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista, y el incumplimiento de la obligación principal del contrato (ejecución de obra), así como en concreto, la establecida en el art. 245.b) LCSP 2017, por la suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a cuatro meses, desde la firma del acta de inicio de las mismas.

3ª. En el supuesto planteado y una vez transcurrido 4 meses sin haberse iniciado la ejecución de las obras, sin acuerdo de imposición de penalidades y ampliación del plazo en su caso, y habiendo decidido el ayuntamiento iniciar de oficio, un expediente de resolución del contrato, en base a un informe que va a emitir la dirección facultativa, no parece que tenga cabida ahora la imposición de las multas coercitivas previstas en el PCAP, por incumplir los plazos de ejecución, dado que la finalidad de éstas no es otra que compeler al contratista para que ejecute debidamente el contrato dentro del plazo estipulado. El plazo para su imposición es posible mientras el contrato se encuentra en ejecución, y con carácter previo a la resolución del mismo.

4ª. La determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar éste se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración, entre los que se podrá tener en cuenta el importe de 7.000€ que haya que pagar a la empresa que lleva la dirección facultativa. En el procedimiento se debe emitir un informe por los servicios municipales, en los que se detalle el importe económico del daño soportado por la Administración, cantidad económica que, conforme determina el mandato del art. 213 LCSP 2017, deberá ser abonada al ente contratante por el contratista.

5ª. Por último, el art. 213.6 LCSP 2017 contempla que al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolución del contrato por las causas establecidas en las letras b), d), f) y g) del apartado 1 del art. 211 LCSP 2017, podrá iniciarse el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de este quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución. Con lo cual no vemos ningún inconveniente en modificar paralelamente el proyecto y volver a sacar la licitación, máxime cuando el proyecto va a ser modificado.