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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00El día 29/10/2020, tras finalizar el proceso de licitación por procedimiento abierto, un sólo criterio adjudicación económico, se firmó un contrato de obra entre el ayuntamiento y una empresa para la reforma de dos pisos municipales destinados a jóvenes, con un plazo de ejecución de 5 meses. La empresa reunía los requisitos para contratar con la administración y presentó correctamente la documentación requerida por la LCSP y depositó la garantía del 5%.
El PCAP admitía la subcontratación. Las obras se iniciaron el 15 de diciembre de 2020. La empresa hizo una cesión total de crédito a favor de una financiera.
Presentó correctamente 3 certificaciones de obra y, al presentar la cuarta en el mes de junio de 2021, el técnico municipal emite informe desfavorable puesto que en la misma constan elementos que, de acuerdo con la dirección de obra, actualmente no están en la obra y que algunas partidas sobrevenidas no están correctamente justificadas, como elementos contradictorios o de exceso de medición. Además, la obra ha estado paralizada durante 3 meses, entre el 20 de julio y 20 de octubre, y la empresa ha subcontrado la obra sin informar al ayuntamiento y no ha pagado al subcontratista.
Después de diversas reuniones entre las partes no se ha llegado a ningún acuerdo y el contratista ha abandonado de nuevo la obra, alegando que el ayuntamiento le debe dinero puesto que no ha pagado la cuarta certificación.
El técnico municipal y la dirección de obra han certificado los trabajos de la cuarta certificación con un importe de acuerdo con un acta de inspección realizada en la obra.
En este caso entendemos que el contratista ha incumplido por lo que el ayuntamiento quiere rescindir el contrato.
¿Antes de rescindir es pertinente poner a disposición del contratista el importe económico certificado por el técnico, mediante decreto y notificación electrónica?
¿Qué pasa con la cesión de créditos y el subcontratista? ¿En qué situación quedan con la rescisión del contrato? Entendemos que el ayuntamiento debe liquidar a la financiera, ¿es así?
La ejecución del contrato de obras comenzará con el acta de comprobación del replanteo (art. 237 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-). La firma del contrato se produce con fecha 29/10/2020, por lo que el acta de comprobación del replanteo debiera haber sido el 29/11/2020, siguiendo lo señalado en el precepto mencionado, si bien esta tiene lugar el 15 de diciembre. Siendo el plazo de ejecución de las obras de cinco meses estas debieron finalizar el 15 de mayo de 2021. Por tanto, existe incumplimiento en el plazo de ejecución, ya que a fecha 20 de octubre la citada obra no ha finalizado, existiendo, por tanto, causa de resolución (art. 211. d) LCSP 2017).
Así, se produce un retraso de al menos cinco meses, por lo que el retraso injustificado sobre el plan de trabajos establecido en el pliego o en el contrato, por un plazo superior a un tercio del plazo de duración inicial del contrato, da lugar a la resolución.
Por otro lado, se señala que “el contratista ha abandonado de nuevo la obra“, por lo que también existe causa de resolución del contrato por el incumplimiento de la obligación principal del contrato (art. 211.1.f LCSP 2017).
En los casos en que concurran diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción, deberá atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo.
Por otro lado, hay que precisar que la empresa no debe emitir las certificaciones de obra, sino que dicha tarea le corresponde a la dirección facultativa (art. 150 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas).:
Para el análisis de las certificaciones se recomienda la lectura de las siguientes consultas:
Por lo tanto, la dirección facultativa debió emitir mensualmente las certificaciones de obra correspondientes, desde el inicio de las obras hasta el día de la fecha, aunque durante un determinado periodo no se ejecutara obra. No podrá omitirse la redacción de dicha relación valorada mensual por el hecho de que, en algún mes, la obra realizada haya sido de pequeño volumen o incluso nula, a menos que la Administración hubiese acordado la suspensión de la obra (art. 148.2 RGLCAP).
El procedimiento debía haber sido la emisión de la certificación por parte de la dirección facultativa del mes de junio, recogiendo las unidades de obra ejecutadas conforme a proyecto, en virtud de la relación valorada de las mismas (art. 148.1 RGLCAP) y posteriormente la presentación de la factura por parte, eso sí, de la empresa adjudicataria.
Para que haya lugar al inicio del cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente en los términos establecidos en la normativa vigente sobre factura electrónica, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio (art. 198 LCSP 2017).
No se puede hablar de demora en el pago por parte de la administración si el contratista no presenta correctamente la factura conforme a la prestación realizada, aunque hay incumplimiento en la emisión de certificaciones por parte de la dirección facultativa.
Vista que existe causa imputable al contratista, la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación. Esta dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista. Será necesaria la citación de este, en el domicilio que figure en el expediente de contratación, para su asistencia al acto de comprobación y medición (art. 246.1 LCSP 2017).
Es decir, que es obligatorio citar al contratista para asista a la medición y comprobación de las obras que el técnico municipal y la dirección de obra posteriormente certifican. La liquidación se notificará al contratista al mismo tiempo que el acuerdo de resolución (art. 172 RGLCAP).
No es necesario poner a disposición del contratista el importe que resulte de la liquidación para proceder a la resolución del contrato.
Respecto al abono del importe resultante de la liquidación y en relación a la cesión a la financiera, el art. 200.1 LCSP 2017 señala que:
Será requisito imprescindible la notificación fehaciente al ayuntamiento del acuerdo de cesión para que la cesión del derecho de cobro sea efectiva, lo que se deduce de lo expuesto en la consulta. Una vez que la administración tenga conocimiento del acuerdo de cesión, el mandamiento de pago habrá de ser expedido a favor de la financiera.
Respecto a los subcontratistas, el art. 217 LCSP 2017 dispone que las Administraciones Públicas podrán comprobar el estricto cumplimiento de los pagos que los contratistas adjudicatarios de los contratos públicos, han de hacer a todos los subcontratistas o suministradores que participen en los mismos, permitiendo en su caso permitirá la imposición de las penalidades, pero en ningún caso se establece la posibilidad de pago.
En este sentido, recomendamos la lectura de la Consulta “¿Debe el Ayuntamiento abonar lo adeudado por el contratista al subcontratista habiendo sido recepcionado y liquidado el contrato de obra?”.
Por tanto, el vínculo jurídico únicamente se da entre los subcontratistas y el adjudicatario del contrato, por lo que es ante éste al que se ha de presentar la reclamación que estimen oportuna.
1ª Las certificaciones de obra se deben expedir mensualmente por la dirección facultativa, incluso aunque en el periodo certificado no se hayan ejecutado unidades de obra.
2ª Una vez emitida la certificación, procede la presentación de la factura por el adjudicatario en el registro correspondiente, fecha a partir de la cual computa el plazo para el pago de la misma.
3ª El incumplimiento del plazo en más de un tercio del inicialmente previsto en el contrato implica resolución del contrato por causa imputable al contratista.
4ª La resolución del contrato no requiere la previa liquidación al contratista del importe que pueda resultar de la misma.