Resolución de contrato de obra por incumplimiento de plazos por el contratista (obras no iniciadas): ¿cómo ha de proceder el ayuntamiento?

Planteamiento

El ayuntamiento ha adjudicado una obra por procedimiento abierto simplificado, habiendo firmado el contrato con la empresa adjudicataria en septiembre de 2020 y el acta de replanteo a comienzos de octubre de 2020. A día de hoy, la contratista no ha dado comienzo a las obras, que tienen un plazo de ejecución de dos meses.

¿Cómo ha de proceder el ayuntamiento? ¿Puede resolver el contrato con incautación de garantía?

Si se resuelve el contrato, ¿se puede adjudicar el contrato a la empresa con la siguiente oferta con mayor puntuación? Si esa empresa no aceptara, ¿puede el ayuntamiento contratar con otra empresa licitadora cuya oferta fue declarada en baja temeraria? ¿O debe el ayuntamiento iniciar nuevo procedimiento de licitación?

Respuesta

La potestad resolutoria conferida a la Administración en relación a los contratos sometidos al Derecho Administrativo se enmarca dentro del ámbito de las denominadas prerrogativas, previstas en el art. 190 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, y concebidas por la doctrina como privilegios o facultades exorbitantes, cuyo ejercicio no se produce de manera automática sino cuando lo exija el interés público implícito en cada relación contractual.

El ejercicio de esta potestad se encuentra reglado desde el punto de vista formal y material, de tal forma que sólo puede ser ejercida siguiendo el procedimiento regulado en esta normativa, y cuando concurran las causas definidas en la misma.

El art. 211 LCSP 2017 contempla una regulación general de las causas por las que puede operar la prerrogativa resolutoria. En concreto, su apartado 1.d) establece como causa de resolución de los contratos:

• “La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista. En todo caso el retraso injustificado sobre el plan de trabajos establecido en el pliego o en el contrato, en cualquier actividad, por un plazo superior a un tercio del plazo de duración inicial del contrato, incluidas las posibles prórrogas.”

En el supuesto referido en la presente consulta, el acta de comprobación del replanteo se extendió a primeros de octubre de 2020, con un plazo de ejecución establecido de dos meses, con lo que a primeros de diciembre expirará dicho plazo, y ya transcurrido más de un mes desde aquella fecha el contratista no ha dado comienzo siquiera a las obras, lo que hace imposible el cumplimiento de los plazos de ejecución previstos.

Procede, por ello, tramitar expediente de resolución del contrato de obra, que conllevará la incautación de la garantía, pues según el art. 213.3 LCSP 2017:

• “Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.”

De resolverse el contrato, no cabe la posibilidad de adjudicar el contrato a la empresa con la siguiente mejor oferta en el procedimiento de licitación del que resultó la adjudicación de dicho contrato con la empresa con la que ahora es resuelto éste, y que ya finalizó. Esta opción no se prevé ni se permite en la LCSP 2017.Lo que sí autoriza el art. 213.6 LCSP 2017 es que al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolución del contrato se pueda iniciar “el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de este quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución”, con aplicación de la tramitación de urgencia a ambos procedimientos.

Conclusiones

1ª. El ayuntamiento debe iniciar un expediente para la resolución del contrato de obra a que se refiere la presente consulta, siendo aplicable la causa de resolución del art. 211.1.d) LCSP 2017, ante la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista, dado que el plazo de ejecución es de dos meses y ya ha transcurrido más de un mes sin que el contratista haya iniciado siquiera las obras. La resolución del contrato en estos casos implicará la incautación de la garantía que depositó aquél.

2ª. Si se resuelve el contrato, no cabe adjudicar el contrato a la empresa con la siguiente mejor oferta en el procedimiento de licitación del que fue adjudicataria la contratista con la que se tramita ahora la resolución, dado que ya finalizó. El ayuntamiento debe iniciar un nuevo procedimiento de licitación, teniendo en cuenta que al tiempo de incoarse el expediente e resolución, puede iniciarse el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, quedando la adjudicación de este condicionada a la terminación del expediente de resolución, por aplicación del art. 213.6 LCSP 2017.