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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00Este ayuntamiento de Navarra tuvo que rescindir el contrato de concesión de gestión del servicio de las piscinas y ha procedido a adjudicar un contrato de servicios.
La actual empresa contratista se ha tenido que subrogar a los trabajadores afectos al servicio desde el 11 de mayo. El ayuntamiento se ha comprometido a indemnizar al nuevo contratista por todos los gastos de retribuciones y de Seguridad Social que la anterior concesionaria debía a los trabajadores (desde febrero hasta el 10 de mayo).
En el nuevo contrato de servicios, el precio se establece como un fijo mensual más el importe mensual satisfecho por el contratista en concepto de “salarios, indemnizaciones de carácter laboral, cotizaciones a la Seguridad Social del personal adscrito al servicio y cualquier otro concepto de gasto, laboral o de otro tipo, derivado de la tenencia de la plantilla que soporte la contratista por razón del presente contrato. El precio así determinado se incrementará con el IVA establecido”.
En el nuevo contrato se establece esta cláusula de indemnidad:
“Queda exonerada de cualquier reclamación económica que, por cualquier concepto (laboral, tributario, etc), traiga causa de la gestión de las instalaciones por el anterior gestor. La contratista solo responderá por su propia gestión a partir del inicio de la misma. La empresa contratista abonará los incrementos salariales, que se devenguen desde la subrogación, derivados de la aplicación del convenio sectorial desde la entrada en vigor de los mismos (1 de enero de 2022). La nueva contratista queda subrogada en los derechos y obligaciones laborales y de SS de la anterior empresa, en los términos previstos en su normativa específica. El ayuntamiento asume la obligación de reintegrar a la contratista el importe correspondiente a las deudas laborales y de SS anteriores a la vigencia del presente contrato y en que hubiera incurrido la anterior adjudicataria del mismo, cuyo pago le fuera requerido en virtud de los arts. 44,3 del ET y 142 y 168 de la LGSS.
El convenio laboral al que se alude fue firmado en 2022 por algunos sindicatos, aunque no se ha publicado en el Boletín Oficial de Navarra. La nueva empresa contratista ha asumido ese convenio, pero la anterior empresa al parecer no, y las nóminas que venían cobrando eran según el convenio antiguo.
Los trabajadores, además de las nóminas desde febrero hasta el 10 de mayo, reclaman los atrasos desde el 1 de enero de 2022, en base a ese nuevo convenio que no ha sido publicado.
¿Debe el nuevo contratista abonar esas nóminas atrasadas anteriores al inicio de su contrato y los atrasos desde el 01/01/2022 (y, por tanto, el ayuntamiento reintegrarle los correspondientes importes), según el convenio no publicado? ¿O se ha de aplicar el convenio que se venía aplicando por la anterior empresa? ¿Debe aplicarse el IVA a ese reintegro?
La normativa española protege a los trabajadores en los supuestos de transmisión de empresas (reversión o subrogación) en diferentes preceptos.
El art. 44 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15- (EDL 2015/182832), establece que:
Sin perjuicio de lo anterior, el RDLeg. 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -TRLGSS- (EDL 2015/188234), establece en sus arts. 142 y 168 “La responsabilidad solidaria por sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio...” entre la empresa cedente y la cesionaria (la anterior y la nueva).
En nuestra opinión, no existe duda sobre la aplicación del art. 44 ET/15 y de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad (EDL 2001/19273), al tratarse de una unidad productiva autónoma (las piscinas).
La fórmula utilizada para determinar el precio del contrato es un fijo mensual (beneficio) más el coste laboral de los empleados “a partir del inicio de la misma”, y aclaran que “El ayuntamiento asume la obligación de reintegrar a la contratista el importe correspondiente a las deudas laborales y de SS anteriores a la vigencia del presente contrato y en que hubiera incurrido la anterior adjudicataria del mismo, cuyo pago le fuera requerido en virtud de los arts. 44,3 del ET y 142 y 168 de la LGSS” asumiendo cualquier responsabilidad solidaria del nuevo contratista con deudas o reclamaciones por períodos anteriores al contrato.
El art. 44 del ET/15 establece que:
Según este precepto, la cuestión a determinar es si el convenio no publicado (extraestatutario) resulta de obligatoria aplicación (nuevo convenio), en cuyo caso no habría duda a que tendrían que abonar al contratista el importe de los atrasos derivados del mismo.
Ustedes indican que han incluido en los pliegos esta cláusula:
Un convenio no publicado no es propiamente un convenio con efectos generales, aunque como hemos visto la norma permite que mediante pacto entre ambas partes (empresa y empleados) se aplique, como también se permite que se abonen retribuciones superiores al convenio y al momento anterior a la transmisión.
En nuestra opinión, este posible pacto voluntario no entra dentro de la garantía prevista del contrato. Ustedes han garantizado que se abonen las retribuciones establecidas en convenio colectivo (o a las superiores antes de la transmisión, recogidas en los pliegos de acuerdo con el art. 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-; EDL 2017/226876), y no otras aceptadas voluntariamente por la empresa. Tampoco deben aceptar retribuciones superiores a las anteriores (perfectamente legales y posibles) pero esto entra dentro de la potestad de dirección de la empresa y a su cargo.
Si en un futuro este convenio colectivo se oficializa y se publica (nuevo convenio que ya sería aplicable a todos los empleados de la empresa, incluso los subrogados), en este caso los empleados tendrán derecho al abono (salvo que ya estuvieran abonadas de forma voluntaria con anterioridad) y la empresa adquirirá el derecho a repercutirles el coste.
Por supuesto, todos los pagos derivados del contrato al contratista deben incluir el IVA correspondiente, puesto que los mismos forman parte del precio del contrato.
Finalmente, recomendamos la lectura de la Consulta “Subrogación de trabajadores en relación a un servicio a contratar por el ayuntamiento: convenio colectivo a aplicar”.
1ª. En nuestra opinión, en los pliegos y contrato han garantizado que se abonen las retribuciones establecidas en convenio colectivo (o a las superiores antes de la transmisión, recogidas en los pliegos), y no otras superiores aceptadas voluntariamente por la empresa.
2ª. Para aplicar las nuevas tablas salariales al personal subrogado y que entre en vigor la cláusula de garantía, es necesario que se oficialice el convenio colectivo y que adquiera carácter estatutario (partes legitimadas) finalizando con su publicación.
3ª. Tampoco deben aceptar retribuciones superiores a las anteriores (perfectamente legales y posibles) pero esto entra dentro de la potestad de dirección de la empresa y a su cargo.
4ª. Si en un futuro este convenio colectivo se oficializa y se publica (nuevo convenio que ya sería aplicable a todos los empleados de la empresa, incluso los subrogados), en este caso los empleados tendrán derecho al abono (salvo que ya estuvieran abonadas de forma voluntaria con anterioridad) y la empresa adquirirá el derecho a repercutirles el coste desde la vigencia del nuevo convenio.