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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00Este ayuntamiento organiza durante el año varias comidas populares que paga el consistorio: fiesta de homenaje a los ancianos, comida popular durante la fiesta mayor para los voluntarios y colaboradores en los festejos... Dichas comidas tienen, pues, distintos destinatarios y distintas fechas.
Desde el año 2019 que no se organizaban dichos eventos por culpa de la COVID, pero ahora se han retomado nuevamente. En agosto se celebró la fiesta mayor y, para ello, se realizó un contrato menor con un único proveedor con dicho concepto (servicio de catering) y ahora se pretende realizar otro contrato menor para la fiesta de homenaje a los ancianos.
Los servicios jurídicos consideran que se trata del mismo objeto (contratación de un servicio de catering para preparar y servir dichas comidas, independientemente de quien sean los destinatarios o las fechas, teniendo en cuenta además, que los menús a preparar son muy parecidos) y dado que la suma de los importes del CM de agosto con el que se pretende suscribir ahora supera el linde previsto para el contrato menor, se debería informar desfavorablemente y que de cara al próximo año se debería licitar mediante procedimiento abierto dicho contrato. Necesitamos saber su opinión fundamentada jurídicamente sobre cómo proceder a la contratación del servicio mencionado tanto para esta anualidad como para próximas anualidades.
Por otro lado, también se organiza una fiesta en la que se regalan menús en distintos restaurantes del municipio para unas personas determinadas (en este caso, las señoras del municipio que se llamen Rosa). Para ello, hasta ahora se aprobaban unas bases reguladoras para la 'concesión en especie en régimen de concurrencia no competitiva destinadas a las señoras del municipio que se llamen “Rosa”, en las que las beneficiarias son las personas que se llamen Rosa (se les da un vale a entregar en el restaurante) y los restaurantes, estableciéndose también el procedimiento para que los restaurantes que quieran puedan participar y servir los menús.
Posteriormente, los restaurantes deben presentar una relación de las comidas que han servido y se realiza un contrato menor multiproveedor con dichos restaurantes. Por tanto, la concesión de la subvención a los restaurantes se declaran dentro del modelo 347 AEAT y la concesión de la subvención a las señoras no se declaran de acuerdo con el art. 4 a) RD 130/2019.
Entendemos que dicho procedimiento es largo y arduo y nos gustaría simplificarlo, pero no sabemos exactamente cómo. ¿Podríamos, al igual que hacemos con la fiesta de homenaje a los ancianos, pagar los menús a las señoras que se llamen Rosa y después realizar un contrato menor anual con los restaurantes que quieran servir dichos menús sin necesidad de aprobar dichas bases? ¿O cuál sería la fórmula más correcta?
Varias cuestiones debemos abordar en relación con lo planteado en la consulta.
En primer lugar, cabe señalar que el ayuntamiento debe tener título jurídico suficiente para realizar el gasto, de tal manera que, como hemos indicado en consultas anteriores. los gastos que puede asumir el ayuntamiento deben de referirse a alguna de las competencias que tenga atribuida la entidad local, bien como competencias o servicios de carácter obligatorio (art. 26.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local -LRBRL-, bien como competencias propias (art. 25 LRBRL), bien como competencias denominadas impropias previa tramitación del expediente a que se refiere el art. 7.4 LRBRL, o bien en el ejercicio de competencias delegadas (art. 27 LRBRL). A este respecto, recomendamos la lectura de las consultas:
De tal manera que los gastos en que incurra la entidad local fuera del ejercicio de las competencias atribuidas legalmente carecen de título jurídico adecuado, pudiendo dar lugar incluso a responsabilidad contable por realizar pagos carentes de justificación material, según se ha señalado en diversas ocasiones por el Tribunal de Cuentas.
Recordemos que el TC, en sentencia de 6 de febrero de 1992, EDJ 1050, con cita en otras sentencias, viene a establecer que la potestad de gasto (autonómica o estatal) no podrá aplicarse sino a actividades en relación con las que, por razón de la materia, se ostenten competencias (Sentencia del TC de 27 de octubre de 1988, EDJ 517.
En el mismo sentido, la Sentencia del TC de 5 de abril de 2001, EDJ 1925, reitera que “la potestad de gasto no es título competencial que pueda alterar el orden de competencias diseñado por la Constitución y los EE.AA” (Sentencias del TC de 26 de enero de 1989, EDJ 581, FJ 2º, y de 6 de febrero de 1992, EDJ 1050, FJ 4º).
En el mismo sentido la sentencia nº 95/2001 de 5/04/2001, del Tribunal Constitucional (EDJ 1925), reitera que la potestad de gasto no es título competencial que pueda alterar el orden de competencias diseñado por la Constitución y los EE.AA." (STC 14/1989, de 26 de enero, FJ 2, EDJ 581; en el mismo sentido, la STC 13/1992, FJ 4, EDJ 1050).
Incluso en materia de concesión de subvenciones, el ayuntamiento debe tener competencia para el gasto, porque el art. 23.1 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales -RSCL-, dispone que “las corporaciones locales podrán conceder subvenciones a entidades, organismos o particulares cuyos servicios o actividades complementen o suplan los atribuidos a la competencia local (…)”.
Y es que la subvención es una medida de fomento que pretende incentivar actividades o acciones que sean de interés público y para ello es imprescindible que la actividad subvencionada forme parte del ámbito competencial de la entidad local.
Así lo ha señalado el TS en su Sentencia de 22 de noviembre de 2004, EDJ 183543, al considerar que hemos de comenzar recordando que la actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención , como una de las medidas que utiliza la Administración Pública para fomentar la actividad de los particulares hacia fines considerados de interés general, comprendiendo el concepto toda clase de favorecimiento mediante la concesión de estímulos económicos, ya signifiquen éstos una pérdida de ingresos para la Administración a través de exenciones y desgravaciones fiscales, ya un desembolso inmediato de dinero público destinado a dicha función de fomento o promoción, en cuanto tal actividad dirigida a un fin de interés general no cabe comprenderla aisladamente sino en el conjunto a que, en definitiva, responde (como más adelante veremos en relación con los propios preceptos que se dicen infringidos).
Como hemos indicado también en anteriores consultas, la actividad subvencionada debe formar parte del ámbito competencial de la entidad que subvenciona; así lo ha señalado la jurisprudencia constitucional sin excepción alguna: el ejercicio por el Estado y las Comunidades Autónomas de competencias anejas al gasto o a la subvención sólo se justifica en los casos en que, por razón de la materia sobre la que opera dicho gasto o subvención, dispongan precisamente de esas competencias con arreglo a la Constitución -CE- y los Estatutos de Autonomía. Es decir, existe una vinculación estricta entre competencias y gasto; por ello, la Sentencia del TC de 5 de abril de 2001, EDJ 1925, señala que las Comunidades Autónomas no pueden financiar o subvencionar cualquier clase de actividad, sino tan sólo aquéllas sobre las cuales tengan competencias, pues la potestad de gasto no es título competencial que pueda alterar el orden de competencias diseñado por la CE y los Estatutos de Autonomía. La potestad de gasto autonómica o estatal no podrá aplicarse sino a actividades en relación con las que, por razón de la materia, se ostenten competencias, pues las subvenciones no son más que simples actos de ejecución de competencias. En tal sentido, recomendamos la lectura de las consultas siguientes:
Por ello, no vemos el interés público ni el ámbito competencial que permita “invitar” a comer a todas las personas que se llamen Rosa del municipio, y, a nuestro juicio, es muy dudoso que el ayuntamiento pague comidas indiscriminadas a colectivos determinados.
Dicho esto, pasamos a comentar el contrato menor. La verdad es que las juntas consultivas de contratación administrativa y los consejos jurídicos consultivos están exigiendo tantos requisitos para la realización de contratos menores que prácticamente hacen inviable cualquier contratación menor. Requisitos que desde luego no figuran expresamente en el art. 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público- LCSP 2017-.
Recordemos que el art. 118 LCSP 2017, en su redacción dada por el RD-ley 3/2020, señala que:
La norma -como hemos visto- exige un informe del órgano de contratación justificando:
Ha desaparecido en la redacción del precepto la necesidad de que se compruebe que el proveedor no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra del contrato menor, por lo que ya no es necesario que se incorpore en el informe del órgano de contratación.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 29.8 LCSP 2017, los contratos menores definidos en el apartado 1 del art. 118 LCSP 2017no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga.
Señala la JCCA Cataluña en su Informe 14/2014, de 22 de julio (EDD 2014/137730), con remisión a otros informes de Juntas Consultivas de Comunidades Autónomas y la del Estado, que el contrato menor comporta una simplificación y una agilización procedimental que hay que calificar de eficientes y, sin duda, necesarias en determinadas circunstancias y para determinadas adquisiciones o aprovisionamientos. Por lo tanto, la finalidad de esta categoría contractual no es otra que posibilitar una satisfacción rápida de determinadas necesidades, a través de un procedimiento ágil y sencillo, dada la escasa cuantía y duración temporal de los contratos mediante los cuales se pretenden cubrir. Sin embargo, su aplicación supone la excepción de los principios de libertad de acceso a las licitaciones y publicidad, así como la inaplicación del deber de salvaguardia de la libre competencia y de selección de la oferta económicamente más ventajosa, recogidos en el derogado art. 1 TRLCSP 2011 (EDL 2011/252769).
Concluye la JCCA Cataluña en el informe citado que la suscripción de contratos menores sucesivos para la adquisición de bienes o servicios que se requieren repetidamente, por responder a necesidades de carácter recurrente, periódico o permanente, puede no ser el mecanismo más adecuado y más conforme con la normativa en materia de contratación pública para cubrir este tipo de necesidades e, incluso, puede llegar a ser contrario a aquella normativa, según las circunstancias concurrentes en cada caso.
En el mismo sentido la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, en su informe nº 3/2018, de 13 de febrero (EDD 2018/15219), considera que puede presumirse que el objetivo de la nueva regulación de los contratos menores es prevenir su utilización para la cobertura de necesidades periódicas o recurrentes, que podrían satisfacerse mediante otros procedimientos de contratación si la necesaria planificación fuese adecuada. Esto está en línea con los pronunciamientos de diversos órganos consultivos o de control externo que, como el Tribunal de Cuentas en su informe núm. 1151/2016, de 27 de abril de 2016, de fiscalización de la contratación menor celebrada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ejercicio 2013, recalca que no pueden utilizarse los contratos menores para atender necesidades periódicas y previsibles.
En el mismo sentido, el Informe nº 5/2018, de 18 de junio, de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Comunidad Valenciana, manifiesta que en los casos anteriores de suministros o servicios comunes, si ni siquiera se anunciara su licitación en el perfil de contratante resultaría muy difícil justificar a partir de ahora y conforme a lo dispuesto actualmente en el art. 118.3 LCSP 2017, que no se está alterando el objeto del contrato y, sobre todo, que no se está haciendo con la intención de evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, entre otras cosas, porque se trata de servicios y suministros para actuaciones que se repiten cada ejercicio presupuestario (casos 1, 2 y 5), incluso dentro de un mismo ejercicio (caso 3), y para las que existe la decisión o la intención de repetirlas anualmente, al menos dentro de una legislatura. Por tanto, no parece que exista ningún impedimento ni circunstancia excepcional o imprevista que impida que, periódicamente y con la suficiente antelación, se programen y saquen a licitación pública, incluso por lotes si se estima conveniente, los servicios o suministros a los que se refiere la consulta, con un plazo de duración que puede abarcar más de un ejercicio o ser prorrogable si así se considera conveniente.
El Dictamen 211/2021, de 14 de abril de 2021 del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, ratifica el criterio de que los contratos menores no deben ser utilizados para cubrir necesidades que correspondan a prestaciones periódicas o recurrentes, de forma, que cada año, respondan a una misma necesidad para el órgano de contratación, y puedan, por tanto, conformar, realmente, un contrato mayor, atendiendo a su duración y al valor estimado acumulado de dichos contratos.
Concluyendo que dado que la contratación menor debe ser utilizada para atender necesidades puntuales, no previsibles y no repetitivas, con las matizaciones establecidas en el presente Dictamen, la necesidad de justificar “la urgencia y la imposibilidad de acudir a un procedimiento abierto, aunque el legislador no lo haya señalado expresamente”.
Por tanto, en la medida de que la contratación que se propone no lo sea para aspectos puntuales, imprevisibles y no repetitivos no es posible la realización de un contrato menor.
Por ello, con estas premisas es difícil plantear un contrato menor para el supuesto planteado en la consulta, porque era o puede ser previsible, porque no se trata de atender aspectos puntuales y no repetitivo, de tal manera que con los criterios señalados por las juntas consultivas de contratación descartamos el contrato menor para la realización de los caterings e, incluso, para los restaurantes.
Respecto a la fórmula correcta, entendemos que debe responder a las siguientes premisas:
1ª. Las subvenciones deben concederse para la realización de actividades que sean de competencia local, pero ejecutadas por el sector privado.
2ª. Para la realización de contratos (menores o mayores), se deben realizar prestaciones a favor del ayuntamiento, no de un tercero.
3ª. La realización de contratos menores debe responder a necesidades puntuales no previstas.
Con todas estas premisas básicas, entendemos que el ayuntamiento debe replantearse las actuaciones descritas en la consulta y adaptarlas a los criterios establecidos en la Ley.
1ª. Consideramos que no es jurídicamente correcto que se paguen menús a las señoras que se llamen Rosa, porque no le vemos el título jurídico que justifica que el ayuntamiento asuma el gasto.
2ª. Los contratos menores deben responder a necesidades puntuales y no previstas, por lo que, a nuestro juicio, no tiene encaje en los supuestos planteados en la consulta, debiendo licitar la contratación de los caterings y de los menús.