Rehabilitación de vivienda incendiada: ¿es posible la bonificación del ICIO aplicando retroactivamente la ordenanza fiscal?

Planteamiento

En 2017 un gran incendio forestal que afectó a una gran superficie de este municipio hizo que se modificase la ordenanza reguladora del ICIO para contemplar una bonificación del 95% de este impuesto para la reconstrucción y mejora de las viviendas de las parroquias afectadas por el incendio, que fue de aplicación en el ejercicio 2018.

En enero de 2021, una casa habitada de este municipio sufrió un incendio, quedando completamente calcinada. Afortunadamente no hubo que lamentar pérdidas personales y sus propietarios han decidido volver a construirla. Ya han presentado el proyecto y la solicitud de licencia de obras.

En este caso no es de aplicación la bonificación contemplada en 2017, pero el alcalde se plantea bonificar el ICIO a esta familia, dadas las circunstancias excepcionales.

Entiendo que, para tener derecho a una bonificación, indudablemente hay que modificar la ordenanza municipal correspondiente y tramitar su aprobación. Pero su aplicación no tiene efectos retroactivos, con lo que en este momento no sirve.

¿Existe alguna otra alternativa para el caso que se me plantea?

Respuesta

Coincidimos plenamente con el consultante, porque en con carácter general hay que tener en cuenta que es necesario que los beneficios fiscales estén previstos en una norma con rango de Ley, de manera que las ordenanzas fiscales, que tienen naturaleza reglamentaria, sólo pueden regular la aplicación del beneficio fiscal previamente establecido en la Ley, sin que aquéllas puedan crear beneficios o establecer requisitos que no estén previstos en la norma.

Recordemos que el art. 9.1 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-, dispone que no podrán reconocerse otros beneficios fiscales en los tributos locales que los expresamente previstos en las normas con rango de ley o los derivados de la aplicación de los tratados internacionales.

Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia, de tal manera que la Sentencia del TSJ Castilla-La Mancha de 18 de marzo de 2002, con cita de la Sentencia del TS de 22 de junio de 1999 señala lo siguiente:

• “Régimen legal el anteriormente descrito que se completa con lo dispuesto en los arts. 9.1 de la LHL, 18 de la Ley de Tasas y Precios Públicos, y 10.b) de la Ley General Tributaria, interpretados en la forma en que lo ha venido haciendo la Jurisprudencia, por ejemplo y por citar uno de sus pronunciamientos más recientes, la STS de 22.6.99, en el sentido de que no se pueden establecer ni reconocer otros beneficios fiscales ni bonificaciones tributarias en los tributos locales, que los expresamente previstos en las normas con rango de ley o derivados de la aplicación de los Tratados Internacionales. Ciertamente (segundo párrafo del art. 9.1) dispone la LHL que no obstante, también podrán reconocerse los beneficios fiscales que las Entidades locales establezcan en sus Ordenanzas fiscales en los supuestos expresamente previstos por la Ley, pero tendrá que darse este específico supuesto, que una norma con rango de ley prevea de forma concreta la aplicación de tales beneficios…”.

También la Sentencia del TS de 19 de mayo de 2014 argumenta que:

• “…partiendo de los principios y normas legales antes expuestas, esta Sala debe respaldar el criterio mantenido por la Sentencia de instancia, pues, partiendo del respeto a la autonomía local y a la posibilidad legal de que los Ayuntamientos apliquen en las Ordenanzas fiscales beneficios potestativos, éstos se fijarán con respeto a las previsiones legales del TRLHL y de la Ley General Tributaria (arts. 9.1 y 12.2 TRLRHL), debiendo fijar las cuotas del IBI conforme a lo dispuesto legalmente (art. 15.2 TRLHL), lo que nos lleva a sentar que las reducciones que se realicen en las cuotas impositivas deberán regirse por las determinaciones legales (art. 71 TRLHL).”

Sobre la posibilidad de la aplicación retroactiva de las ordenanzas fiscales nos hemos pronunciado en numerosas consultas, en las que venimos a concluir que las ordenanzas fiscales no pueden aplicarse a hechos imponibles ya devengados y consumados, por lo que no pueden tener efectos retroactivos. En tal sentido, recomendamos la lectura de las consultas siguientes:

• - Navarra. Distinción entre tributos de devengo periódico y de devengo instantáneo. Irretroactividad de las ordenanzas fiscales.

• - Modificación de Ordenanza fiscal del IBI con posterioridad al 1 de enero de 2020: ¿cabe aplicar las nuevas bonificaciones a las liquidaciones del ejercicio 2020?

• - Tasa de basuras: irretroactividad de la modificación de la Ordenanza fiscal y posible reducción o supresión de cuota por no prestación del servicio con motivo del estado de alarma por coronavirus.

• - Aplicación de bonificación por domiciliación de tributos locales, irretroactividad de Ordenanzas fiscales y devolución de tasas por no prestación de servicios durante el estado de alarma por coronavirus.

• - ¿Es posible fijar en Ordenanza la reducción del tipo impositivo del IIVTNU con efectos retroactivos?

• - ¿Puede el Ayuntamiento vincular la cuantificación de la tasa por entrada de vehículos a través de las aceras al valor catastral del inmueble afectado? ¿Cabe derogar la Ordenanza fiscal con efectos retroactivos?

• - Posible retroactividad favorable de ayudas concedidas por el Ayuntamiento para fomento de la natalidad.

En ellas que decíamos que, en principio, la irretroactividad de las normas sólo se predica de aquellas que son desfavorables, porque el art. 9.3 de la Constitución -CE- garantiza la “irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”.

Cabe señalar que el TS es contundente respecto a la irretroactividad de las ordenanzas fiscales en Sentencia de 16 de julio de 1993, en la que manifiesta que:

• “A efectos decisorios del problema planteado, es de significar, que la Ley de Bases 7/85, de 2 de abril, en su artículo 70.2, subordina la entrada en vigor de la ordenanza a la publicación de la misma en el Boletín Oficial de la Provincia, al decir que: «no entrará en vigor hasta que se haya publicado íntegramente su texto, y haya, además transcurrido el plazo previsto en el artículo 65.2 de tal Ley», pronunciándose en el mismo sentido el artículo 190.1 y 2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, al preceptuar, que :1) «Los acuerdos definitivos de imposición de tributos y las correspondientes ordenanzas reguladoras, así como sus modificaciones, se publicarán íntegramente en el Boletín Oficial de la Provincia», y 2) «De los expresados acuerdos y ordenanzas se remitirá copia a la Administración del Estado y de la Comunidad Autónoma, dentro de los treinta días siguientes a su aprobación, y no entrarán en vigor hasta que se haya publicado íntegramente su texto conforme a lo previsto en el apartado anterior y haya transcurrido el plazo previsto en el artículo 65.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril», preceptos que no solamente no establecen la posibilidad de retroactividad de las Ordenanzas Fiscales que se dicten a su amparo, sino que más bien se pronuncian del modo más terminante por la no retroactividad, al establecer que «no entrarán en vigor hasta que se haya publicado íntegramente su texto y haya además transcurrido el plazo…», por lo que entender que una ordenanza fiscal sometida a esta normativa, puede tener efectos retroactivos, es como manifiesta la parte apelante, establecer retroacción no solamente sin una norma legal que expresamente la establezca, sino presumiéndola en contra de una norma de tal rango que, en definitiva, establece la no retroactividad, no pudiéndose olvidar tampoco que como se señala en la sentencia de 23 de mayo de 1989, la absoluta retroactividad seria un ataque al principio constitucional de seguridad jurídica…la que implica que el Juzgador en caso de duda «haya de decidirse por la no retroactividad siempre que de la norma no se infiera claramente lo contrario».

• (…) Por otra parte, la naturaleza jurídica de la ordenanza, no es sino la propia de un acto normativo como la califica este Alto Tribunal en su sentencia de 25 de abril de 1986, cuando habla de actos administrativos generales o normativos, o el mismo artículo 106.2 de la Ley de Bases 7/85, de 2 de abril, al establecer que «la potestad reglamentaria de las entidades locales en materia tributaria, se ejercerá a través de las ordenanzas fiscales reguladoras de los Tributos…», y a estos actos normativos o reglamentarios, no le son aplicables las posibilidades de retroactividad que establece el artículo 45.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo que solo se refiere a los actos administrativos estricto sensu o propiamente dichos y no a los demás aspectos del actuar de la Administración, y así esta Sala en su sentencia de 13 de febrero de 1989, ha establecido, que «si bien la retroactividad puede ser establecida por una Ley, es más que dudoso que pueda hacerlo un reglamento…lo que obliga a concluir que la retroactividad queda excluida de la potestad reglamentaria de la Administración».

• (…) Tampoco cabe la aplicación analógica del artículo 9 de nuestra Constitución, pues si bien es cierto, que este precepto establece la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, lo que hace pensar en la retroactividad de las normas favorables, ello es con los requisitos del artículo 2.3 del Código Civil, aparte que las normas fiscales no son sancionadoras como evidencia que si el anteproyecto de la Constitución Española, se refería a ellas, en su artículo 9.3 las distinguía de dichas normas sancionadoras y de las restrictivas, y al darse redacción definitiva en el texto constitucional, a dicho artículo, excluye expresamente aquella referencia que se hacía en el texto primitivo, por lo que es evidente que ni directamente, ni por aplicación a contrario sensu o por analogía, quepa que sin un texto legal que implícitamente al menos establezca la retroactividad, pueda aplicarse ésta.” 

Esta posición ha sido ratificada, entre otras, en la Sentencia del TSJ Galicia de 15 de noviembre de 2019, al indicar que no cabe obviar que el art. 107.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, establece que “Las Ordenanzas fiscales reguladoras de los tributos locales comenzarán a aplicarse en el momento de su publicación definitiva en el «Boletín Oficial» de la provincia o, en su caso, de la Comunidad Autónoma uniprovincial, salvo que en las mismas se señale otra fecha”. Añadiendo la Sentencia que:

• “…el art. 9.3 de la Constitución española establece que la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”

Por su parte, la DGT en su Informe de 20 de mayo de 2020 se pronuncia en el mismo sentido, al considerar que las normas a aplicar en la liquidación de un tributo son las normas que se encuentren vigentes en el momento del devengo de dicho tributo. Por tanto, la ordenanza fiscal a aplicar en una determinada liquidación debe haber sido publicada en el correspondiente Boletín Oficial con anterioridad al devengo del tributo, entendida dicha publicación como publicación íntegra y definitiva.

Así, indica la DGT que: 

• “En este sentido se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo (…), al dejar sentado que «producida la vigencia de las Ordenanzas a partir de su publicación definitiva e íntegra, no cabe que las mismas gocen de virtualidad retroactiva y se aplique, en contra de los principios jurídicos más elementales, a unas situaciones -los devengos liquidatorios producidos con anterioridad a dicha fecha- cuyos hechos imponibles eran anteriores, ostensiblemente, a la citada fecha de publicación.»

• (…) Las normas tributarias, como regla general, no tienen efectos retroactivos. Las Leyes pueden, excepcionalmente, establecer la aplicación retroactiva de una norma tributaria.

• Es necesario que una norma con rango de Ley prevea y habilite para que una norma reglamentaria, en este caso, una ordenanza fiscal, tenga efectos retroactivos.

• Solo en la medida en que una norma con rango de Ley permita, para supuestos determinados, la aplicación anticipada de una figura tributaria, respecto de la fecha de publicación de la ordenanza reguladora, solo entonces podrá la Corporación Local, habilitada por dicha norma legal singular, acordarlo y hacerlo constar, así, en aquella.

• Por tanto, debido a que en el período de estado de alarma no se ha establecido una norma con rango de Ley que prevea y habilite efectos retroactivos a las ordenanzas fiscales, las ordenanzas a aplicar para ambos tributos son las vigentes en la fecha en que se produce su devengo, es decir, las ordenanzas vigentes a fecha 1 de enero de 2020.”

No existe una alternativa a la posibilidad de bonificar el ICIO si no está contemplado en la ordenanza y ésta no puede aplicarse retroactivamente a hechos imponibles ya consumados.

Pero puede existir interés municipal en la rehabilitación de las viviendas, de tal manera que podría plantearse una línea de subvenciones para ello, si bien no puede estar limitada a una familia determinada, sino que sus requisitos y condiciones deben ser generales y objetivos, pudiéndose beneficiar esa familia y otras que cumplan los requisitos establecidos en la bases de las subvenciones.

Recordemos que el art. 23.1 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales -RSCL-, dispone que “las Corporaciones locales podrán conceder subvenciones a Entidades, organismos o particulares cuyos servicios o actividades complementen o suplan los atribuidos a la competencia local”.

Y es que la subvención es una medida de fomento que pretende incentivar actividades o acciones que sean de interés público y para ello es imprescindible que la actividad subvencionada forme parte del ámbito competencial de la entidad local, como ocurre con la vivienda.

Así lo ha señalado el TS en su Sentencia de 22 de noviembre de 2004, al considerar que:

• “…la actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como una de las medidas que utiliza la Administración Pública para fomentar la actividad de los particulares hacia fines considerados de interés general, comprendiendo el concepto toda clase de favorecimiento mediante la concesión de estímulos económicos, ya signifiquen éstos una pérdida de ingresos para la Administración a través de exenciones y desgravaciones fiscales, ya un desembolso inmediato de dinero público destinado a dicha función de fomento o promoción, en cuanto tal actividad dirigida a un fin de interés general no cabe comprenderla aisladamente sino en el conjunto a que, en definitiva, responde (como más adelante veremos en relación con los propios preceptos que se dicen infringidos).”

La jurisprudencia reiterada del TS, expresada, entre otras, en las Sentencias de 7 de abril de 2003, de 4 de mayo de 2004, de 17 de octubre de 2005 y de 15 de noviembre de 2006, manifiesta la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo, caracterizándose por las notas que a continuación se reseñan:

• “En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

• En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

• (…) Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión.”

Recordemos que el art. 25.2.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local -LRBRL-, atribuye al municipio competencias propias en materia de urbanismo: “planeamiento, gestión, ejecución y disciplina urbanística. Protección y gestión del Patrimonio histórico. Promoción y gestión de la vivienda de protección pública con criterios de sostenibilidad financiera. Conservación y rehabilitación de la edificación”.

Como podemos observar la norma atribuye a los municipios competencias en materia de vivienda de protección oficial y también en materia de rehabilitación de la edificación, en la que se incluyen las viviendas.

El art. 2.1.a) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación -LOE-, considera edificación la “acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado, cuyo uso principal esté comprendido en los siguientes grupos: a) Administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultural”.

Conclusiones

1ª. La modificación de la ordenanza fiscal del ICIO no puede tener efectos retroactivos sobre hechos imponibles consumados.

2ª. A nuestro juicio, el ayuntamiento puede establecer líneas de subvenciones destinadas a la rehabilitación de las viviendas.