Regulación del teletrabajo en el ayuntamiento. ¿Procede modificar el convenio colectivo o tramitarlo mediante reglamento?

Planteamiento

La tramitación del reglamento de teletrabajo en el ayuntamiento, ¿puede realizarse como una modificación al convenio colectivo en vez de tramitarlo como un reglamento (art. 133 Ley 39/2015)? ¿Se puede tramitar como una instrucción (art. 6 Ley 40/2015)?

Respuesta

Como sabemos, una de las consecuencias de la pandemia provocada por la COVID-19 ha sido la aceleración de la implantación del teletrabajo en las empresas y en la Administración, que finalmente se ha materializado en el art. 47.bis del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, en los siguientes términos:

• “1. Se considera teletrabajo aquella modalidad de prestación de servicios a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las dependencias de la Administración, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación.

• 2. La prestación del servicio mediante teletrabajo habrá de ser expresamente autorizada y será compatible con la modalidad presencial. En todo caso, tendrá carácter voluntario y reversible salvo en supuestos excepcionales debidamente justificados. Se realizará en los términos de las normas que se dicten en desarrollo de este Estatuto, que serán objeto de negociación colectiva en el ámbito correspondiente y contemplarán criterios objetivos en el acceso a esta modalidad de prestación de servicio.

• El teletrabajo deberá contribuir a una mejor organización del trabajo a través de la identificación de objetivos y la evaluación de su cumplimiento.

• 3. El personal que preste sus servicios mediante teletrabajo tendrá los mismos deberes y derechos, individuales y colectivos, recogidos en el presente Estatuto que el resto del personal que preste sus servicios en modalidad presencial, incluyendo la normativa de prevención de riesgos laborales que resulte aplicable, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación del servicio de manera presencial.

• 4. La Administración proporcionará y mantendrá a las personas que trabajen en esta modalidad, los medios tecnológicos necesarios para su actividad.

• 5. El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se regirá, en materia de teletrabajo, por lo previsto en el presente Estatuto y por sus normas de desarrollo.”

Como se indica en la Consulta “Andalucía. Posibilidad de autorización de trabajo no presencial sin reducción de haberes a funcionario local”, en relación con esta materia, la falta de desarrollo del TREBEP provoca un vacío normativo en no pocas materias. Igual sucede en esta ocasión, pero, en cualquier caso, ya existe al menos un marco regulador básico, y desde luego la obligación de desarrollo por parte de las Administraciones en el plazo de 6 meses como impone la Disp. Final 2ª del RD-ley 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, por el que se incluyó el citado art. 47.bis en el TREBEP.

En cualquier caso, es obligación del ayuntamiento cumplir con el trámite de la negociación, tal y como exige el art. 47.2 TREBEP, y dado que no se regula la forma concreta en que se ha de desarrollar, podemos concluir que en realidad son válidas las opciones que se nos plantean, bien tramitar su implantación como una modificación al convenio colectivo con una regulación completa y acabada, e incluso, tramitarlo como un reglamento interno producto del ejercicio de la potestad reglamentaria.

En consultas anteriores hemos defendido que lo más correcto es dotar a esa forma de trabajo de una regulación genérica con vocación de permanencia y de ahí que en muchas localidades se esté optando por fórmulas reglamentarias en ejercicio de la potestad prevista en el art. 128 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-. Dada la amplitud inicial de la regulación del TREBEP y siendo previsible que no haya en esta ocasión tampoco desarrollo reglamentario por la comunidad autónoma, parece una materia muy adecuada para que se aplique la potestad reglamentaria y de autoorganización que posee la Administración local. Así lo vimos en la Consulta “Castilla y León. Implementación efectiva del teletrabajo en agrupación de municipios estando prevista en acuerdo de la Junta y RPT: ¿precisa Ordenanza?”, cuya lectura recomendamos.

Además, apunta en esta dirección la previsión que hace el TREBEP respecto al personal laboral, al indicar el art. 47.5 que: “El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se regirá, en materia de teletrabajo, por lo previsto en el presente Estatuto y por sus normas de desarrollo.”

Es decir, el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se debe regir por las previsiones del TREBEP en cuanto a la prestación del trabajo a distancia (teletrabajo), y no tanto lo dispuesto en el art. 34.8 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, dejando a un lado la obligación legal de que se lleve a cabo una negociación colectiva en la que se pactarán los términos de su ejercicio, sin perjuicio que la reglamentación interna para todos los empleados públicos, funcionarios y laborales deba ser previamente negociada con la representación sindical.

A este respecto, recomendamos la lectura de las consultas siguientes:

• - ¿Tienen derecho al teletrabajo los trabajadores laborales de un ayuntamiento que aún no cuenta con normas reguladoras del mismo? ¿se les puede denegar?; y

• - ¿Es posible autorizar el teletrabajo a un funcionario cuando el ayuntamiento aún no cuenta con un reglamento de teletrabajo aprobado?

En cuanto a la procedencia de llevar a cabo la regulación pretendida a través de una instrucción de servicio, regulada en el art. 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-, nuestra opinión es contraria a dicha posibilidad por cuanto es pacífico en la doctrina y en la jurisprudencia de los tribunales que las instrucciones y órdenes de servicio deben ser consideradas como actos administrativos, ya que se limitan a establecer criterios de actuación, de obligada observancia por los inferiores, pero centrándose únicamente en desarrollar la normativa aplicable, sin que suponga, en caso alguno, innovar el ordenamiento jurídico ni atribuir competencias a ningún órgano.

Así por ejemplo, la Sentencia del TSJ Cataluña de 18 de abril de 2002 establece que, no siendo una instrucción una disposición de carácter general, pues las denominadas instrucciones, al igual que las circulares, no alcanzan propiamente el carácter de fuente del Derecho, sino tan sólo el de directivas de actuación que las actuaciones superiores imponen a sus subordinados en virtud de las atribuciones propias de esa jerarquización.

Asimismo, la Sentencia del TS de 21 de junio de 2006 señala que una circular por la que se aprobaban requisitos para desempeñar puestos sanitarios en los que se utilizase radiaciones ionizantes era, por su propia naturaleza, un acto administrativo sin carácter normativo de uso exclusivo para la organización interna de la Administración, fijando criterios y directrices para los subordinados. En concreto, se indicó que:

• “La Circular impugnada, efectivamente, no reconoce derechos ni impone obligaciones, simplemente directrices de actuación sin valor vinculante sobre las personas que resulten afectadas por su aplicación, por lo que es plenamente acorde a Derecho”.

Conclusiones

1ª. La falta de desarrollo del art. 47.bis TREBEP en materia de teletrabajo provoca un vacío normativo en esta materia. No obstante, partiendo de la obligación del ayuntamiento de cumplir con el trámite de la negociación fijado en este marco normativo básico y dado que no se regula la forma concreta en que se ha desarrollar, entendemos que son válidas las opciones que se nos plantean, bien tramitar su implantación como una modificación al convenio colectivo con una regulación completa y acabada, e incluso, tramitarlo como un reglamento interno producto del ejercicio de la potestad reglamentaria.

2ª. Sin embargo, hemos defendido en consultas previas que lo más correcto es dotar a esa forma de trabajo de una regulación genérica con vocación de permanencia y de ahí que aconsejemos optar por fórmulas reglamentarias en ejercicio de la potestad prevista en el art. 128 LPACAP, sin perjuicio de que la reglamentación interna para todos los empleados públicos, funcionarios y laborales, deba ser previamente negociada con la representación sindical.

3ª. Consideramos que no es procedente llevar a cabo la regulación pretendida a través de una instrucción de servicio, regulada en el art. 6 LRJSP, por cuanto es pacífico en la doctrina y en la jurisprudencia de los tribunales que las instrucciones y órdenes de servicio deben ser consideradas como actos administrativos, ya que se limitan a establecer criterios de actuación, de obligada observancia por los inferiores, pero centrándose únicamente en desarrollar la normativa aplicable, sin que suponga, en caso alguno, innovar el ordenamiento jurídico ni atribuir competencias a ningún órgano.