Regulación de los diferentes sistemas de provisión temporal de puestos de trabajo en una entidad local

Planteamiento

Esta administración local tiene interés en establecer unos criterios para la provisión extraordinaria.

¿A través de qué mecanismos han de articularse los procedimientos (adscripción provisional, comisiones de servicios, atribución temporal de funciones, etc.)?

¿Deben articularse mediante concursos de méritos, equiparando dichos procedimientos a la provisión ordinaria?

¿Es posible incluir pruebas para acreditar los méritos alegados? ¿O solo podría incluirse, en su caso, la realización de memorias y/o entrevistas curriculares, según prevé el RD 364/1995?

¿Cuál es la situación administrativa del funcionario propuesto en una provisión extraordinaria?

¿Pueden participar los funcionarios interinos en los mecanismos de provisión extraordinaria, a la luz de la STS de 20 de diciembre, ROJ: STS 4821/2021? ¿O existen otros pronunciamientos jurisprudenciales que avalarían el derecho de los interinos a participar en la provisión extraordinaria (art. 14 TREBEP)?

Respuesta

El art. 78 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, señala en relación a los principios y procedimientos de provisión de puestos de trabajo del personal funcionario de carrera que:

• “1. Las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

• 2. La provisión de puestos de trabajo en cada Administración Pública se llevará a cabo por los procedimientos de concurso y de libre designación con convocatoria pública.

• 3. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto podrán establecer otros procedimientos de provisión en los supuestos de movilidad a que se refiere el artículo 81.2, permutas entre puestos de trabajo, movilidad por motivos de salud o rehabilitación del funcionario, reingreso al servicio activo, cese o remoción en los puestos de trabajo y supresión de los mismos.”

El art. 81.3 TREBEP prevé que:

• “3. En caso de urgente e inaplazable necesidad, los puestos de trabajo podrán proveerse con carácter provisional debiendo procederse a su convocatoria pública dentro del plazo que señalen las normas que sean de aplicación.”

Del enunciado del supuesto se infieren diversos sistemas provisionales de provisión, pudiendo regularlos más allá de lo que indica el ordenamiento jurídico de aplicación a través de instrucciones internas de la propia administración en virtud de la potestad de autoorganización de la misma o a través de un plan de ordenación de recursos humanos (art. 69 TREBEP).

Veamos las tres principales figuras:

1.- Comisión de servicios: la comisión de servicios se convocará a través de una convocatoria pública en la que se describirá el puesto de trabajo vacante y los requisitos que se exigirán al funcionario para que pueda cubrirlo. Estarán relacionados con la naturaleza de las funciones a desempeñar dentro del puesto de trabajo. La legislación recoge las comisiones de servicio como una forma de provisión de puestos de trabajo en la Administración, pero no define de una forma más exhaustiva el procedimiento por el que se debe realizar dicha cobertura. En este marco resulta prioritario garantizar que la adjudicación de las comisiones de servicio se realiza teniendo en cuenta unos criterios objetivos, públicos y transparentes.

Los procesos selectivos de las comisiones de servicio podrán utilizar como herramientas de selección, entre otras, las contenidas en el art. 61 TREBEP.

Ante este sistema es relevante la Sentencia del TS 24 de junio de 2019 que señala que la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era la de determinar si las comisiones de servicios requerían de previa convocatoria pública, el TS afirma esta necesidad al considerar que el plazo a que se refiere el art. 81.3 TREBEP es el lapso de tiempo máximo que puede transcurrir desde que un puesto de trabajo queda vacante hasta que la Administración decide que existe urgencia e inaplazable necesidad en que sea cubierto y desempeñado por funcionario de carrera. Así se indica en el Fundamento de Derecho Quinto, apartado 5º, cuando dice que:

• “5º Si en la normativa de desarrollo no se prevé un plazo concreto para ofertarla, tal silencio podrá percutir en la atención a esas necesidades urgentes, esto es, a cuándo debe acordarse la comisión de servicios y cuánto tiempo puede mantenerse la plaza sin ser servida hasta que se oferte en comisión de servicios, pero no a cómo debe acordarse su cobertura.”

La regulación de esta figura la encontramos en el art. 64 RD Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, donde la comisión de servicios se configura como una manifestación más de la potestad discrecional de la Administración Pública, y se configura como un sistema excepcional de provisión de puestos de trabajo. No constituye un derecho de los funcionarios sino una facultad de las Administraciones integrada en su potestad de autoorganización, que goza de un alto grado de discrecionalidad, por lo que, en puridad, la comisión de servicios no es un sistema de provisión de puestos de trabajo sino de simple cobertura en caso de urgente necesidad (Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 21 de febrero de 2012).

Con relación al procedimiento a seguir, como se destaca, por ejemplo, en la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 26 de abril de 2013, en base a lo previsto en el TREBEP y la normativa autonómica, y teniendo en cuenta que no existe aprobada regulación procedimental alguna en cuanto a la forma en que los nombramientos en comisión de servicios deben producirse, la entidad local viene obligada a motivar la necesidad de cubrir el puesto vacante por este sistema de provisión y verificar que el nombrado reúne los requisitos necesarios para ocupar el puesto. Y en cuanto a la aplicación a este sistema de provisión temporal de puestos de trabajo de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad recogidos con carácter general en el TREBEP, hay que tener presente la naturaleza temporal y excepcional del nombramiento, por lo que, cuando menos, sería exigible el cumplimiento del principio de publicidad, pues de esta forma se posibilita el control por los funcionarios interesados en la provisión definitiva del puesto, en orden a que la Administración cumpla rigurosamente con los mandatos legales y reglamentarios en cuanto a la provisión de estos puestos por comisiones de servicios.

Por otro lado, para la comisión de servicios el funcionario interesado debe reunir los requisitos con los que se configura el puesto en la relación de puestos de trabajo -RPT-, esto es, escala y categoría a la que se reserva.

El procedimiento se inicia de oficio: acuerdo expreso de iniciación. En el expediente, se deberá dejar constancia de las razones de urgencia y necesidad para optar por esta forma de provisión temporal

Debe la Administración dictar un acto administrativo expreso por el que disponga convocar el procedimiento tendente a la cobertura temporal del puesto de trabajo en comisión de servicios y debe motivarse debidamente al no ser el sistema de provisión ordinario.

Las bases generales de las convocatorias de comisiones de servicios deben ser negociadas con la parte social. Teniendo claro que la comisión de servicios debe ser objeto de convocatoria pública, habrán de aprobarse las bases que han de regir la misma, bases que deberían ser objeto de negociación con la parte social, con los sindicatos presentes en la mesa negociadora, al menos en todo aquello referido a los aspectos generales y comunes de todas las convocatorias de comisiones de servicios (lo que comúnmente llamamos bases genéricas, o bases generales). Las bases específicas de cada convocatoria, esto es, las referidas a los concretos puestos de trabajo a convocar, entran en el ámbito de la facultad de autoorganización reconocida a las entidades locales en el art. 4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, y no precisan ser negociadas.

Deberá respetarse el sistema de provisión de puestos previsto en la RPT. Entendemos que para la elaboración de estas bases habrá de tenerse presente los sistemas que para la provisión de cada puesto de trabajo se prevén en la RPT en orden a su provisión definitiva, de forma tal que si dicha relación prevé, para el concreto puesto de trabajo, su provisión por el sistema de concurso de méritos, éste será el sistema que deberá aplicarse también para su provisión temporal mediante comisión de servicios, si bien en tal caso los méritos podrán estar atenuados en base a la urgencia e inaplazable necesidad de cobertura

Es importante señalar que existe una línea jurisprudencial muy crítica con esta forma de provisión temporal de puestos de trabajo, como nos recuerda la Sentencia de la AN de 2 de febrero de 2017, según la cual:

• “…la cuestión controvertida se reduce a la interpretación que haya de realizarse del artículo 64, párrafos 1 y 5 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, incisos que han sido ya analizados por esta Sala que se ha pronunciado sobre la interpretación de dicho precepto y, más concretamente, sobre el significado que haya de atribuirse al inciso « en su caso » del apartado 5 del artículo 64. Y hemos reiterado que el precepto indicado no establece una obligación incondicional de incorporar al concurso siguiente las plazas que se encuentren cubiertas mediante Comisión de Servicio, pero sin desconocer que la expresión « en su caso » no viene sino a modular la obligación que previamente el precepto acaba de imponer a la Administración, de manera que tal expresión hace exigible que las razones por las que las vacantes que se encuentren cubiertas en Comisión de Servicio no sean incluidas en la inmediatamente siguiente convocatoria. Ello exige, en definitiva, razones que justifiquen el ejercicio de las potestades de autoorganización invocadas por el Abogado del Estado para precisamente excluir del concurso convocado dichas plazas.”

De igual modo, en la Sentencia de la AN de 8 de julio de 2015 se indicaba que:

• “… lo que escapa a las previsiones legales y reglamentarias es la utilización de la forma de provisión de puestos de trabajo mediante Comisión de Servicio a modo de período de prueba o de evaluación, y mucho menos cabe aceptar que la consecución de tal finalidad -en sí misma lícita pero a lograr por otros medios- permita excepcional la disposición general que obliga a incluir la plaza en la siguiente convocatoria de provisión consolidando así una situación viciada de origen. Con ello no excluimos que pudieran existir razones que avalasen no incluir en la siguiente convocatoria la plaza cubierta a través de Comisión de Servicio, pero constatamos que la ofrecida por la Administración no se ajusta a la legalidad.”

¿Puede cubrirse mediante este sistema de provisión temporal mediante funcionarios interinos? La comisión de servicios es una forma temporal de provisión de los puestos de trabajo, que solo puede ser aplicada a los funcionarios de carrera. Recordando en este punto que, de conformidad con lo establecido en el art. 10 TREBEP:

• “1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales con carácter temporal para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

• • a) La existencia de plazas vacantes, cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera, por un máximo de tres años, en los términos previstos en el apartado 4.

• • (…)

• 4. En el supuesto previsto en el apartado 1.a), las plazas vacantes desempeñadas por personal funcionario interino deberán ser objeto de cobertura mediante cualquiera de los mecanismos de provisión o movilidad previstos en la normativa de cada Administración Pública.

• (…)”

Esto es, el nombramiento interino por vacante lo es para una plaza asociada a un puesto concreto, que podrá ser cubierto mediante cualquiera de los mecanismos de provisión o movilidad previstos, pero no permite que sea destinado a otro puesto, ya que ello es contrario a las razones de su nombramiento. Si bien en el pronunciamiento referido en el enunciado en relación a la Sentencia del TS de 20 de diciembre de 2021, es una sentencia que se refiere a un supuesto muy concreto que no se puede extrapolar a los diferentes sistemas de provisión temporal:

• “b) que la carrera profesional horizontal contemplada en el artículo 17 del EBEP forma parte de las "condiciones de trabajo", en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, sin que sea posible un trato diferente entre quienes están en una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo con respecto a los fijos.

• c) que la carrera profesional vertical del artículo 17.2 del EBEP, así como los derechos atinentes a la "promoción interna de los funcionarios de carrera", regulados en el artículo 18 del EBEP, no corresponden a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.”

A tal efecto resulta también importante la Sentencia del TSJ de Cataluña de 25 de marzo de 2022 también en relación a la provisión horizontal por parte de personal interino (referidas ambas a personal estatutario temporal).

2.- Adscripción provisional: esta adscripción provisional viene regulada en el art. 63 RD 364/1995, diciendo que sólo se pueden proveer los puestos mediante este sistema en los siguientes casos:

• - Remoción o cese en un puesto de trabajo obtenido por concurso o libre designación con arreglo a lo dispuesto en los arts. 50.5 y 58.

• - Supresión del puesto de trabajo con arreglo a lo dispuesto en el art. 72.3 de este Reglamento.

• - Reingreso al servicio activo de los funcionarios sin reserva de puesto de trabajo con arreglo a lo dispuesto en el art. 62.2 de este Reglamento.

Así pues, este RD 364/1995, que siendo de aplicación supletoria en el ámbito de la Administración Local, restringe en su art. 36.3 la adscripción provisional como mecanismo para la provisión de puestos de trabajo a los supuestos excepcionales contemplados en el art. 63 y que se concretan en la remoción o cese en un puesto de trabajo obtenido por concurso o libre designación con arreglo a lo dispuesto en los arts. 50.5 y 58 , en la supresión del puesto de trabajo conforme al art. 72.3 y en el reingreso al servicio activo de los funcionarios sin reserva de puesto de trabajo de conformidad con el art. 62.2.

Y, por supuesto, siempre exige la publicidad para la cobertura de puestos de trabajo aun cuando estos se provean mediante el procedimiento de libre designación, de acuerdo con los arts. 38 y 52.

La Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública, ofrecía una regulación general sobre la provisión de puestos de trabajo, en sus arts. 20 y 21, derogados por Ley 7/2007, de 2 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP-, derogada por el TREBEP.

Surge la adscripción provisional como una fórmula restringida a determinados supuestos y que debe tener por esencia una duración limitada, estando la misma justificada en los supuestos ya citados previstos en el RD 364/1995 y, en general, en todos aquellos en que se produzcan situaciones interinas consecuentes a "modificaciones de la estructura orgánica preexistente", supuesto este último sustentado "por la necesidad de mantener, el normal funcionamiento del servicio" (Sentencia del TC de 18 de octubre de 1993).

Dicha fórmula de adscripción provisional no puede justificarse fuera de los casos señalados ni, desde luego, como mecanismo sustitutorio de los procedimientos ordinarios de provisión, el concurso y la libre designación en los casos en que ésta proceda, ya que entonces se generaría una especie de subversión del sistema legalmente establecido, sobre todo si, desconociendo la propia esencia de la adscripción, se le atribuye una duración prolongada o indefinida, cosa que puede ser determinante de una situación arbitraria y constitutiva, además, de desviación de poder, pues si bien las Administraciones disponen, como expresa la sentencia ya citada del TC, de un cierto margen de actuación para la provisión de puestos de trabajo, este margen "no es de carácter absoluto y no puede convertirse en arbitrariedad, pues los límites jurídicos generales y los concretos que en cada caso se establezcan encuadran la acción administrativa".

Además, las necesidades del servicio sólo pueden justificar la adscripción provisional excepcionalmente, no bastando con una simple necesidad genérica, sino que debe existir un "plus" en la exigencia de esa necesidad para atribuirle el carácter excepcional que permita acudir a dicha fórmula.

Y como esta adscripción provisional, según reiterada jurisprudencia de diversos TSJ, entre ellos, el TSJ del País Vasco en Sentencia de 28 de septiembre de 2001 y el TSJ de Madrid en Sentencia de 9 de febrero de 2007, no puede erigirse en un mecanismo normal y ordinario de provisión , en cuanto significaría la conversión de la excepción en regla general, y la consiguiente generación de grandes dosis de inseguridad e incertidumbre, la respuesta al caso concreto ha de ser necesariamente negativa.

3.- La asignación de funciones distintas: el art. 73.2 TREBEP permite a la Administración la asignación de funciones o tareas distintas a las correspondientes al concreto puesto de trabajo, siempre que resulten adecuadas a la clasificación, grado o categoría del empleado público, sin merma en las retribuciones, y siempre además que se justifiquen cumplidamente las “necesidades del servicio” que motivan dicha asignación.

Esta medida, como excepción a la regla general del desarrollo de las funciones propias del puesto ocupado, sólo es admisible si la prestación del servicio público no puede ser acometida debidamente en relación con la tarea señalada a partir de los medios personales existentes a los que corresponde esa tarea, o de una adecuada reordenación de los mismos (justificación de las “necesidades del servicio”), y debe revestir además un carácter puntual y delimitado en el tiempo.

Esta atribución temporal de funciones se regula también en el art. 66 RD 364/1995, de aplicación supletoria a los funcionarios de la Administración Local. Según este precepto, con carácter excepcional, podrá atribuirse a los funcionarios el desempeño temporal de funciones especiales que no estén asignadas específicamente a los puestos incluidos en las RPT, o para la realización de tareas que, por causa de su mayor volumen temporal u otras razones coyunturales, no puedan ser atendidas con suficiencia por los funcionarios que desempeñen con carácter permanente los puestos de trabajo que tengan asignadas dichas tareas.

Por lo tanto, y debido al carácter excepcional y el otorgamiento de una potestad a la Administración para proceder a una redistribución temporal de trabajo por motivos excepcionales, dentro de su potestad de autoorganización junto con la necesidad de atender una situación coyuntural en beneficio del principio de eficacia en la prestación de los servicios, se deben dar unos requisitos:

• a) Supuesto excepcional al que se trata de atender: lo que significa tanto como que únicamente podrá hacerse uso de esta potestad cuando se justifique adecuadamente, o sea, "suficientemente", la concurrencia de los supuestos referido en tales normas (que se trate de funciones especiales que no estén asignadas específicamente a los puestos incluidos en las RPT, o tareas que, por causa de su mayor volumen temporal u otras razones coyunturales, no puedan ser atendidas con suficiencia por los funcionarios que desempeñen con carácter permanente los puestos de trabajo que tengan asignadas dichas tareas) Es más, aun justificada suficientemente la concurrencia del presupuesto, por esa excepcionalidad, sólo cabrá cuando no existan otras alternativas razonables para solventar la problemática planteada.

• b) Temporalidad de la medida, limitada a la necesidad coyuntural a la que se trata de atender, delimitando los plazos de la asignación.

• c) Adecuación de las tareas o responsabilidades que se asignan con el cuerpo, agrupación profesional funcionarial o escala a la que pertenece el funcionario afectado.

En este caso, los funcionarios a que se atribuyan o acumulen temporalmente las funciones del puesto, continuarán percibiendo las retribuciones correspondientes a su puesto de trabajo, sin perjuicio de la percepción de las indemnizaciones por razón del servicio a que tengan derecho, en su caso.

Ahora bien, para que esta posibilidad de atribución de funciones distintas a un puesto de trabajo se dé se deben cumplir los siguientes requisitos:

1º. Debe ser consecuencia de situaciones especiales y coyunturales de necesidades del servicio que estén suficientemente justificadas y en todo caso deben tener carácter temporal.

2º. Que el personal en quien tenga que recaer tal atribución temporal de funciones reúna los requisitos establecidos para el desempeño del puesto, es decir que cumpla con los requisitos de titulación y grupo funcionarial establecidos para dicho puesto en la RPT o instrumento jurídico que lo sustituya.

3º. Que, en todo caso el desempeño efectivo de funciones correspondientes a otro puesto debe dar lugar a una indemnización a favor del trabajador que realice tales funciones por razón del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto de la Administración, siempre que haya existido algún acto en que se le encomienden tales funciones, o, cuando menos, que dicha situación, siquiera, haya sido autorizada, consentida u ordenada por la vía de los hechos por un superior, que es lo que le habilitará para su prestación efectiva.

Así se desprende de la Sentencia del TS de 18 de diciembre de 2001:

• “La modalidad de comisión de servicios que permite el art. 66.1 antes citado, cuando esté constituida por el caso específico de la atribución de tareas que estén asignadas a unos determinados puestos de trabajo, pero no puedan ser suficientemente atendidas por los funcionarios que los desempeñen con carácter permanente, hay que entender que requerirá que el funcionario en quien tenga que recaer tal comisión reúna los requisitos establecidos para el desempeño del puesto. Aunque ese tan repetido art. 66.1 guarda silencio sobre ese extremo, es la solución a la que se llega por vía de analogía (art. 4.1 del Código Civil) si se interpreta sistemáticamente aquel precepto poniéndolo en relación con el art. 64 del mismo Reglamento, que sí contempla esa exigencia para un supuesto de sustancial similitud (y viene a reiterar lo que ya se establecía en el art. 61 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964). Y esta solución es también la más acorde con los principios de eficacia administrativa y de mérito y capacidad en el acceso a la función pública que proclaman los apartados 1 y 3 del art. 103 de la Constitución - CE-.”

A este respecto, la Sentencia del TS de 21 de junio de 2011, mantiene que si un funcionario desempeña funciones de categoría superior debe cobrar por ello, ya que lo contrario sería un enriquecimiento injusto, y que las retribuciones a percibir son las objetivamente vinculadas al puesto de trabajo (complemento específico y complemento de destino), salvo las retribuciones propias del cuerpo o grupo, tal como el sueldo o trienios.

Conclusiones

1ª. La herramienta para regular los diferentes sistemas de provisión temporal de puestos en una entidad local puede ser una instrucción interna, o incluirse dentro de un plan de ordenación de recursos humanos.

2ª. En el supuesto de regulación del procedimiento a seguir para la concesión de comisiones de servicio y tratándose de un sistema de provisión excepcional, deberá negociarse los criterios o bases generales, y las convocatorias serán objeto de publicidad.

3ª. En relación al sistema de adscripción provisional, es excepcional y únicamente cabe en los casos previstos en el art. 63 RD 364/1995.

4ª. La atribución temporal de diferentes funciones debe ajustarse a los siguientes requisitos:

• - Debe ser consecuencia de situaciones especiales y coyunturales de necesidades del servicio que estén suficientemente justificadas y en todo caso deben tener carácter temporal.

• - Que el personal en quien tenga que recaer tal atribución temporal de funciones reúna los requisitos establecidos para el desempeño del puesto, es decir que cumpla con los requisitos de titulación y grupo funcionarial establecidos para dicho puesto en la RPT o instrumento jurídico que lo sustituya.

• - Que, en todo caso el desempeño efectivo de funciones correspondientes a otro puesto debe dar lugar a una indemnización a favor del trabajador que realice tales funciones por razón del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto de la Administración, siempre que haya existido algún acto en que se le encomienden tales funciones, o, cuando menos, que dicha situación, siquiera, haya sido autorizada, consentida u ordenada por la vía de los hechos por un superior, que es lo que le habilitará para su prestación efectiva.

5ª. La comisión de servicios es una forma temporal de provisión de los puestos de trabajo, que solo puede ser aplicada a los funcionarios de carrera.