Régimen jurídico de la valoración de las ofertas anormalmente bajas en la licitación de contratos públicos

Planteamiento

En una licitación de un contrato de obras, cuyo presupuesto base de licitación es de 150.000 euros, se han establecido como criterios de adjudicación: el precio, la reducción del plazo de ejecución y ciertas mejoras. En el pliego se ha fijado que se considera como oferta anormalmente baja aquélla que ofrezca una reducción del precio superior al 10% del presupuesto de ejecución material, así como aquélla que reduzca en más de 30 días naturales el plazo de ejecución previsto en el pliego. Sin embargo, no se dice nada respecto de las mejoras.

Al celebrarse la mesa de contratación, nos encontramos con que un licitador ha ofrecido una mejora por importe de 141.254 euros. Ante la preocupación de los miembros de la mesa de contratación por elevado importe de las mejoras y una vez constatado que no ha sido un error numérico, ¿qué procede hacer en este caso? ¿Se debe informar algo por parte de Secretaría e Intervención? ¿Qué criterio se podría aplicar para considerar que la oferta es anormalmente baja?

Respuesta

El RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP-, vigente en todo aquello que no contradiga a la vigente normativa aplicable en materia contratación pública, dedicaba su art. 85 a establecer los criterios para apreciar las ofertas desproporcionadas o temerarias, según el siguiente detalle:

• "Se considerarán, en principio, desproporcionadas o temerarias las ofertas que se encuentren en los siguientes supuestos:

• 1. Cuando, concurriendo un solo licitador, sea inferior al presupuesto base de licitación en más de 25 unidades porcentuales.

• 2. Cuando concurran dos licitadores, la que sea inferior en más de 20 unidades porcentuales a la otra oferta.

• 3. Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales.

• 4. Cuando concurran cuatro o más licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, si entre ellas existen ofertas que sean superiores a dicha media en más de 10 unidades porcentuales, se procederá al cálculo de una nueva media sólo con las ofertas que no se encuentren en el supuesto indicado. En todo caso, si el número de las restantes ofertas es inferior a tres, la nueva media se calculará sobre las tres ofertas de menor cuantía.

• 5. Excepcionalmente, y atendiendo al objeto del contrato y circunstancias del mercado, el órgano de contratación podrá motivadamente reducir en un tercio en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares los porcentajes establecidos en los apartados anteriores.

• 6. Para la valoración de las ofertas como desproporcionadas, la mesa de contratación podrá considerar la relación entre la solvencia de la empresa y la oferta presentada."

No obstante, con la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, dicho régimen ha de entenderse superado, toda vez que el art. 149 LCSP 2017 se encarga de regular el régimen jurídico de la valoración de las ofertas anormalmente bajas.

Así, el citado artículo dispone que en los casos en que el órgano de contratación presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que establece este artículo, de forma que el apartado 2 de dicho art. 149 LCSP 2017 prevé que la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación deberá identificar las ofertas que se encuentran incursas en presunción de anormalidad, debiendo contemplarse en los pliegos, a estos efectos, los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal.

La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación realizará la función descrita en el párrafo anterior con sujeción a los siguientes criterios:

• a) Salvo que en los pliegos se estableciera otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente.

• b) Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto.

Dicho matiz resulta fundamental, por cuanto, con la entrada en vigor de la LCSP 2017, la valoración de las ofertas anormalmente bajas parte de la valoración de la oferta en su conjunto y no como preveía el art. 85 RGLCAP, que partía de la oferta económica propiamente hablando.

En ese sentido, deben ser los pliegos los que recojan la forma de valorar las ofertas anormalmente bajas, de manera que, en el caso planteado, debe tenerse en cuenta la valoración no sólo del precio, sino también de las mejoras.

El Informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado 119/2018, de 21 de octubre de 2019, entra de lleno en dicha cuestión. Hasta la entrada en vigor de la LCSP 2017, la interpretación comúnmente aceptada era que, en los procedimientos en que se utilice una pluralidad de criterios de adjudicación, su inclusión en los pliegos resultaba potestativa; no siendo posible la declaración del carácter anormal o desproporcionado de la oferta en el caso de que tales parámetros no figurasen en los pliegos.

De la redacción del tenor literal del art. 149.2 LCSP 2017, se deduce que la inclusión de estos parámetros en los pliegos resulta ahora obligatoria en todos los supuestos que regula. En apoyo de esta interpretación, cabe citar la Resolución núm. 1306/2019, de 18 de noviembre del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, señala expresamente lo siguiente:

• “Sin embargo, la nueva LCSP impone, mediante el empleo del verbo deber, establecer dichos parámetros objetivos cualquiera que sea el procedimiento de adjudicación, ya sometido a un solo al criterio del precio ya a varios, pues es obligación del órgano de contratación apreciar la viabilidad de la oferta. Coincidiendo en esto con el TRLCSP, la nueva LCSP establece en el caso de que el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en el pliego , la aplicación de los parámetros objetivos establecidos reglamentariamente , y en el caso de que los criterios sean varios , solo permite que los parámetros aplicables se fijen en el pliego , de modo que de no hacerlo el pliego , no es posible acudir a los parámetros establecidos reglamentariamente.”

En los casos en los que no se cumpla con dicha premisa, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la citada resolución, extrae la siguiente conclusión:

• “El incumplimiento en el PCAP de lo dispuesto por el artículo 149.2 de la LCSP no encaja en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 47.1 de la LPACAP, siendo antes bien una infracción del ordenamiento jurídico que determina un defecto de forma en el procedimiento de adjudicación que hace que el acto de adjudicación carezca de un requisito formal la apreciación de la viabilidad de la oferta indispensable para alcanzar el fin de dar satisfacción al interés general que con la adjudicación se pretende, siendo por tanto es un vicio de anulabilidad y no de nulidad conforme a los artículos 40 de la LCSP y 48 de la LPACAP. No puede por tanto admitirse la pretensión extemporánea contra el PCAP por dicha causa”

No obstante, conviene destacar un matiz importante: el literal del art. 149.2 LCSP 2017 no exige que en la fijación de los parámetros objetivos para apreciar la temeridad hayan de tenerse en cuenta todos los criterios de adjudicación utilizados en el procedimiento, sino que alude únicamente a la oferta considerada en su conjunto.

En el Informe 119/18 antes indicado, se concluye que parece razonable entender que el órgano de contratación debe seleccionar aquellos criterios de adjudicación sobre los cuales sea posible apreciar la temeridad de la proposición del licitador y establecer parámetros objetivos propios de cada uno de ellos; sin que necesariamente deba incluir parámetros sobre otros criterios que carezcan de trascendencia a los efectos de valorar la anormalidad de la oferta.

Obviamente, entre los criterios seleccionados pueden existir criterios de carácter automático y también criterios dependientes de un juicio de valor, porque en la valoración de tales criterios puede alcanzarse igualmente la conclusión de que una proposición resulta inviable en su ejecución, al poder influir ambos tipos de criterios sobre el precio y los costes del contrato. Este es el criterio que se deriva también del fundamento de derecho octavo de la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 575/2019, de 23 de mayo.

Conclusiones

1ª. La regulación que ofrece la LCSP 2017 en su art. 149 respecto a la valoración y justificación de ofertas anormalmente bajas parte de que los parámetros que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal deben venir referidos a la oferta considerada en su conjunto.

2ª. Dicho matiz resulta fundamental, por cuanto, con la entrada en vigor de la LCSP 2017, la valoración de las ofertas anormalmente bajas parte de la valoración de la oferta en su conjunto y no como preveía el art. 85 RGLCAP, que partía de la oferta económica propiamente hablando.

3ª. En ese sentido, deben ser los pliegos los que recojan la forma de valorar las ofertas anormalmente bajas, de manera que, en el caso planteado, debe tenerse en cuenta la valoración no sólo del precio, sino también de las mejoras. Si bien no es posible en el caso planteado, la declaración por parte de la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación, del carácter anormal o desproporcionado de las mejoras en el caso de que tales parámetros no figurasen en los pliegos, debiendo ser admitida la oferta en cuestión.

4ª. El secretario, en su caso, deberá informar sobre el incumplimiento del PCAP sobre lo dispuesto por el art. 149.2 LCSP 2017, al tratarse de una infracción del ordenamiento jurídico que determina un defecto de forma en el procedimiento de adjudicación que hace que el acto de adjudicación carezca de un requisito formal -la apreciación de la viabilidad de la oferta-, en cuanto a las mejoras, indispensable para alcanzar el fin de dar satisfacción al interés general que con la adjudicación se pretende, siendo por tanto un vicio de anulabilidad y no de nulidad conforme a los arts. 40 LCSP 2017 y 48 LPACAP.