Régimen jurídico aplicable al suministro de agua a edificios del ayuntamiento por una sociedad municipal

Planteamiento

En este ayuntamiento llegan facturas de suministro de agua de edificios municipales por parte de una sociedad municipal y hay dudas desde la intervención municipal de cuál sería la figura jurídica a aplicar, si está dentro del ámbito de la LCSP y si debería haber una licitación o no. En este caso, por lo que sabemos, es el único proveedor que presta el servicio en la zona.

Respuesta

El art. 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, establece que:

• “1. Son servicios públicos locales los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias.

• 2. Los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación:

• A) Gestión directa:

• • a) Gestión por la propia Entidad Local.
  • b) Organismo autónomo local.
  • c) Entidad pública empresarial local.
  • d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.”

En este sentido, el art. 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, regula los encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados, señalando que:

• “Los poderes adjudicadores podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, con sujeción a lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos de conformidad con lo dispuesto en los tres apartados siguientes, y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

• El encargo que cumpla dichos requisitos no tendrá la consideración de contrato.”

Si estamos ante una sociedad municipal del propio ayuntamiento consultante podría considerarse medio propio personificado, para lo que debe cumplir, sucintamente expuestos, los siguientes requisitos previstos en el citado art. 32 LCSP 2017:

• - Que el poder adjudicador que pueda conferirle encargos ejerza sobre el ente destinatario de los mismos un control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas.

• - Que más del 80% de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que hace el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo.

• - Cuando el ente destinatario del encargo sea un ente de personificación jurídico-privada, además, la totalidad de su capital o patrimonio tendrá que ser de titularidad o aportación pública.

• - La condición de medio propio personificado de la entidad destinataria del encargo respecto del concreto poder adjudicador que hace el encargo deberá reconocerse expresamente en sus estatutos o actos de creación.

En la consulta únicamente se señala que el servicio se presta por “una sociedad municipal” por lo que si no se cumplen los requisitos señalados con anterioridad no estaríamos ante el supuesto de un medio propio personificado, por lo que no podríamos suponer un encargo al mismo del suministro de agua de edificios municipales.

Tampoco se deduce que exista participación del municipio para poder tener la consideración de medio propio personificado respecto de dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí, por lo que no sería de aplicación lo previsto en el art. 32.4 para considerarlo como contrato excluido de la LCSP 2017.

Cuestión diferente, que es la que parece plantearse en la consulta, es la prestación del servicio referenciado por una sociedad municipal cuya titularidad no corresponde al municipio consultante. Al no poder considerarse en ninguno de los supuestos medio propio personificado, se concluye que la prestación suministro de agua de edificios municipales por parte de una sociedad municipal ha de tener la consideración de contrato, y , por tanto, sometido a la LCSP 2017.

En ese sentido viene a pronunciarse, si bien en relación con el servicio de suministro domiciliario de agua potable ya alcantarillado la Sentencia del TSJ C. Valenciana de 13 de marzo de 2003, por la cual se anula el acuerdo municipal por el que se aprobó el convenio interadministrativo entre dos ayuntamientos para regular la cooperación en la prestación del servicio del agua potable y alcantarillado, de tal modo que la Sala, teniendo en cuenta que “la gestión del servicio público de abastecimiento de agua potable y alcantarillado en el municipio de (…) no va a ser prestado por una persona jurídica en la que esta Administración local disponga de mayoría en el número de sus participaciones sociales, sino por una tercera persona jurídica que cuenta con ese nivel participativo pero a favor de un ayuntamiento vecino”, establece que no existía en el caso planteado una gestión directa del servicio público por parte de la Administración local titular del mismo, sino una gestión indirecta de éste por un tercero, por lo que la resolución impugnada contiene un régimen regulativo del servicio público de abastecimiento de agua potable y alcantarillado que supone una “exclusión ilícita de la normativa legal aplicable en materia de contratación pública”, puesto que “el art. 155.2 constituye una excepción a las previsiones generales de concurrencia y publicidad que no cabe interpretar de modo amplio o más allá de lo que se deriva de la estricta configuración normativa que se concede al supuesto de exclusión” que en él se contiene.

Por lo tanto, se puede concluir que una sociedad mercantil de otro municipio puede presentarse a licitaciones en municipios vecinos si su objeto social lo prevé expresamente y entra dentro de su objeto, por lo que el servicio tiene la consideración de contrato y, como tal, está sometido a la LCSP 2017, independientemente de que sea la única empresa en realizar tal prestación.

Conclusiones

1ª. La aplicación del art. 32 LCSP 2017 exige que la sociedad pueda considerarse medio propio personificado del municipio en cuyo caso la prestación del servicio se efectúa mediante encargo, no considerándose contrato.

2ª. Fuera de estos supuestos, siguiendo los principios generales de libre concurrencia, se debe incoar el oportuno expediente de contratación, pudiendo licitar cualquier sociedad municipal de otro municipio si su objeto social lo prevé expresamente y entra dentro de su objeto -según losestatutos- la prestación a licitar.