Régimen de prórroga aplicable a contrato de servicios iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la LCSP 2017

Planteamiento

Este ayuntamiento celebró un contrato de servicios de recogida de residuos municipales y limpieza viaria. Es un expediente que se inició con anterioridad a la entrada en vigor de la LCSP 2017, pero se adjudicó con posterioridad a su entrada en vigor.

Según la disp. trans. 1ª LCSP 2017 y la interpretación de la misma que parece mayoritaria, recogida en el Informe 2/2020, de 20 de marzo, de la JCCA de la Comunidad de Madrid, en este expediente se ha de aplicar la normativa anterior, es decir, el TRLCSP 2011.

Este contrato finaliza su vigencia el 22 de marzo de 2023. La empresa en junio de 2022 manifestó su voluntad de no prorrogar el contrato, pero el ayuntamiento, por el poco tiempo para licitar de nuevo el contrato, quiere tramitar la prórroga obligatoria del contrato vigente.

En este sentido, la LCSP 2017 establece en el art. 29.2 la obligatoriedad de la prórroga para el empresario. Pero, como en este expediente hemos de aplicar el TRLCSP 2011, ¿aplicando el TRLCSP 2011 podemos obligar a la prórroga al adjudicatario? ¿Qué diferencia de régimen hay en la LCSP 2017 y el TRLCSP 2011 respecto a la prórroga obligatoria?

Respuesta

La disp. trans. 1ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, -LCSP 2017-, prevé en su apartado 1º que los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.

En línea con lo expuesto, el apartado 2º de la misma, dispone que los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.

Conforme a lo cual, si un expediente se ha iniciado antes de la entrada en vigor de la ley, como se indica en el planteamiento, se regirá por la normativa anterior, y con carácter general, atendiendo a lo dispuesto en el apartado 2º de la disp. trans. 1ª -en una interpretación literal, a sensu contrario-, al contrato adjudicado estando ya en vigor la LCSP 2017, se le aplicará la misma, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas.

El Informe 2/2020, de 20 de marzo, de la JCCA de la Comunidad de Madrid, reseñado en el planteamiento, sobre interpretación de la disposición transitoria primera de la ley de contratos del sector público, llega a la conclusión de que los efectos y ejecución del contrato han de regirse por lo dispuesto en los pliegos, ya que resultaría ilógico e incoherente cambiar la legislación aplicable a un expediente de contratación cuyos pliegos, que regulan el régimen jurídico del contrato al que han de atenerse las partes, se han aprobado conforme a la norma vigente en su momento y conforme a la cual el licitador ha presentado su oferta.

En la misma línea, el Informe 43/2008, de 28 de julio, de la JCCA del Estado, señala, entre otros aspectos, que:

• “6. Finalmente, la consulta de la Intervención General plantea las dudas que surgen en cuanto a la interpretación que deba darse a la Disposición Transitoria Primera, especialmente en lo que respecta al régimen jurídico aplicable a aquellos contratos cuya convocatoria de licitación hubiese sido objeto de un anuncio publicado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley y su adjudicación se hubiese producido con posterioridad.

• El origen del problema se encuentra en que algunos de los efectos del contrato están condicionados por la forma en que se regulen en el pliego de cláusulas administrativas particulares de tal forma que habiendo sido recogidos por éste bajo el régimen jurídico anterior, deban producirse y ajustarse a la nueva regulación, en aplicación de lo establecido por la Disposición Transitoria Primera.

• De esta circunstancia podrían derivarse, de una parte, dudas en cuanto al régimen aplicable a los mismos, y de otra, la consiguiente inseguridad jurídica de las partes. Sin embargo, la solución, concebida en términos generales, sólo puede ser atenerse de forma estricta a lo dispuesto en la Disposición Transitoria puesto que de su redacción no se desprende la posibilidad de hacer una interpretación que no se ajuste literalmente a ella. En consecuencia, los actos de preparación del contrato, incluido el contenido de los pliegos, así como los relativos al procedimiento de adjudicación se deben regir por la norma vigente en el momento de publicarse el anuncio de licitación o de aprobarse los pliegos cuando se trate de un procedimiento negociado sin publicidad. Por el contrario, lo relativo a la ejecución, efectos y extinción del contrato se regirá por la norma vigente en el momento de la adjudicación, aun cuando sea distinta de la anterior.

• Esta conclusión, no obstante, hay que entenderla de forma matizada para el caso de que la mención en los pliegos de algún elemento contractual pueda determinar con arreglo al régimen de la legislación anterior la producción de unos efectos distintos de los que deberían producirse al amparo de la actual. En tal caso, los efectos derivados de esta circunstancia debería regirse por la norma vigente en el momento de aprobarse éstos, aun cuando, con arreglo a la Ley actual, tales efectos del tratamiento de la cuestión en los pliegos puedan ser distintos.”

Por tanto, la JCCP del Estado afirma en el citado informe que los efectos derivados de la mención en los pliegos de algún elemento contractual, cuando vengan establecidos en la norma vigente en el momento de aprobarse los pliegos, serán los determinados por esta norma, aunque sean distintos de los previstos en la LCSP 2017, y ello aunque la adjudicación se hubiera efectuado con posterioridad a la entrada en vigor de ésta última.

En relación al procedimiento de prórroga, cuyo régimen ha sufrido la modificación prevista en el art. 29 LCSP 2017, que señala en su apartado 2º que la prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, siempre que su preaviso se produzca al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato, entendemos que no operará en los contratos cuya licitación se realice conforme a la normativa anterior, toda vez que estamos ante una particularidad que incide en la relación entre el contratista y el ente licitador que antes no venía prevista en el ordenamiento jurídico, debiendo regirse por lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares -PCAP- aprobado en su momento y que sirvió de base a la licitación y posterior adjudicación del contrato.

Le sería de aplicación, por tanto, la normativa anterior, es decir, el RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP- , cuyo art. 23.2 establecía como norma general que la prórroga sería acordada por el órgano de contratación y sería obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes.

Al tratarse de un contrato de servicios, el art. 303.1 TRLCSP 2011 establecía que “podrá preverse en el mismo contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél”.

No se indica nada en el planteamiento en cuanto a si en los pliegos se indicaba si la prórroga era forzosa o requería el mutuo acuerdo; así, si los pliegos establecían prórrogas forzosas, al ser firmes, puesto que no se recurrieron en su día y constituir la “ley del contrato”, la prórroga sería obligatoria para el contratista.

Finalmente, no encontramos nada en la regulación contenida en el Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de las entidades locales, de Cataluña, comunidad autónoma a la que pertenece la entidad consultante, que establezca una posible excepción a lo que se ha expuesto.

Conclusiones

1ª. Conforme a lo dispuesto en la disp. trans. 1ª LCSP 2017, si un expediente se ha iniciado antes de la entrada en vigor de la ley, conforme al criterio que, para ello, se indica en la citada disposición, se regirá por la normativa anterior en todos sus aspectos, con independencia de su fecha de adjudicación. Como se indica en el planteamiento el contrato estaba iniciado a la entrada en vigor de la LCSP 2017, con lo que la norma de aplicación por tanto al contrato que nos ocupa es el TRLCSP 2011.

2ª. No obstante, atendiendo a lo dispuesto en el apartado 2º de la disp. trans. 1ª LCSP 2017 -en una interpretación literal, a sensu contrario-, al contrato adjudicado estando ya en vigor la LCSP 2017 le es de aplicación la citada Ley en cuanto a la prórroga, con las matizaciones expresadas en el Informe 43/2008.Es decir, se aplica la LCSP 2017 en todo aquello que no esté expresamente previsto o no contradiga el concreto contenido del pliego, aprobado por la entidad convocante y aceptado voluntariamente por el interesado al formular las correspondientes proposiciones y a las que se encuentra vinculado.

3ª. Por lo tanto, en relación al procedimiento de prórroga, cuyo régimen ha sufrido la modificación prevista en el art. 29 LCSP 2017, entendemos que la obligación del preaviso a la que alude el art. 29.2 LCSP 2017 no opera en el caso concreto, debiendo regirse por lo previsto en el PCAP aprobado en su momento y que sirvió de base a la licitación y posterior adjudicación del contrato, pudiendo obligar al contratista solo si en el mismo se establecía la prórroga con carácter obligatorio. A diferencia del nuevo régimen previsto en la LCSP 2017 dónde la prórroga es obligatoria siempre que se cumpla el plazo de preaviso previsto en la misma.