abr
2021

Reducción del canon a concesionarios de instalaciones temporales situadas en zona marítimo-terrestre en base al RD 692/2020


Planteamiento

Por parte de diversos concesionarios se solicita reducción en el canon correspondiente a la prórroga de las instalaciones temporales situadas en zona marítimo-terrestre, en base a la publicación del RD 692/2020, para la adaptación de la gestión del canon de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre regulado en el art. 84 de la Ley 22/1988, de Costas, a las medidas excepcionales adoptadas por las autoridades sanitarias para hacer frente a la emergencia provocada por la COVID-19.

Así, el ayuntamiento solicitó la devolución de la parte proporcional del canon abonado por él mismo a Demarcación de Costas. Este canon viene a ser una parte del precio de licitación que cada uno de los concesionarios propuso y por el que se le adjudicó cada lote. Demarcación de Costas ha procedido a la devolución al ayuntamiento de un porcentaje del canon abonado y ahora el ayuntamiento pretende la devolución de dichos importes a cada uno de los concesionarios, pero nos surge la duda de cómo enfocarlo.

No se pueden considerar ingresos indebidos, pero ¿deberían tener la consideración de devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo y fundamentarlo en lo dispuesto en el RD 692/2020? ¿Qué otra forma legal podrían adoptar dichas devoluciones?

Respuesta

Desde el punto del canon por la ocupación del dominio público, podemos aplicar la regla general establecida tanto para los tributos como para los precios públicos o cualquiera que sea la denominación de la tarifa que se satisface por dicha ocupación, consistente en que si no se puede ocupar el dominio público o no se presta el servicio o se realiza la actividad por causas no imputables al interesado, éste tiene derecho a que se le devuelva el importe ingresado porque ha devenido indebido. Aunque no podemos dejar de mencionar que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 de la Ley 33/2003, de 3 noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas -LPAP- (EDL 2003/108869), las concesiones, si no son gratuitas, están sujetas a una tasa.

El art. 31 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -LGT- (EDL 2003/149899), define las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo como “las correspondientes a cantidades ingresadas o soportadas debidamente como consecuencia de la aplicación del tributo”.

Por tanto, como señalamos en la consulta “Diferencia entre devolución propia de tributo y devolución de ingresos indebidos. Contenido del derecho de devolución de ingresos indebidos” (EDE 2021/518263), las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo no se deben a que el ingreso fue indebido, sino que fue debido, y por ingresarse, por ejemplo, en exceso, se tiene que proceder a la devolución. Ello ocurre con las autoliquidaciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas -IRPF- o del Impuesto sobre el Valor Añadido -IVA-, en las que lo ingresado a cuenta es superior a la cuota final resultante, por lo que se le debe devolver al sujeto pasivo lo ingresado en exceso debido a la mecánica del propio tributo.

Como indica el TS en su Sentencia de 27 de febrero de 2004 (EDJ 2004/44674):

  • “La característica común de los supuestos que generan el derecho a «las devoluciones de oficio», es que «ab initio» el ingreso realizado es conforme a derecho, si bien por circunstancias posteriores, por ejemplo en el caso de «retenciones», «ingresos a cuenta» o «pagos fraccionados», la práctica de la liquidación anual por I.R.P.F. o por Impuesto sobre Sociedades, da lugar a una cuota resultante inferior a la suma de los pagos previamente realizados, razón por la cual procede la devolución del exceso ingresado, o el supuesto parecido en el que el IVA soportado, excede al repercutido o devengado, y también en las antiguas desgravaciones a la exportación, en las que los impuestos exigidos eran conforme a Derecho, pero su exportación y consecuente gravamen en destino, obligaba a su devolución, (…).
  • La Sala concluye que la distinción entre los conceptos de «devoluciones de ingresos indebidos» y «devoluciones de oficio» no reside en absoluto en los procedimientos de gestión, en los que se genera el derecho a la devolución, sino en las causas jurídicas que la motivan, que como ya hemos explicado son en las primeras, la desarmonía entre el ingreso realizado y el acto de liquidación, por duplicidad o exceso de pago o prescripción de la obligación habitual, los errores de hecho y la disconformidad a Derecho de los actos administrativos de liquidación, o de las «actuaciones» de los obligados tributarios, en tanto que en las devoluciones de oficio los ingresos que luego se devuelven en su totalidad o en parte han sido realizados por medio de iguales procedimientos de gestión, conforme a Derecho, pero posteriormente, por diversas circunstancias, inherentes a la técnica de las liquidaciones devienen en excesivos.”

Sin embargo, en la devolución de ingresos indebidos, como su propio nombre indica, ha habido un ingreso indebido, que no procedía. Así, el art. 32 LGT obliga a la Administración a devolver a los obligados tributarios los ingresos “que indebidamente se hubieran realizado en el Tesoro Público con ocasión del cumplimiento de sus obligaciones tributarias”.

El ingreso por la ocupación de un dominio público que finalmente no se ha ocupado no procede, es indebido.

Recordemos que si fuese una tasa, el art. 26.3 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL- (EDL 2004/2992), dispone que “cuando por causas no imputables al sujeto pasivo, el servicio público, la actividad administrativa o el derecho a la utilización o aprovechamiento del dominio público no se preste o desarrolle, procederá la devolución del importe correspondiente”; porque para que cualquier tributo sea exigible es imprescindible que se realice el hecho imponible y se devengue el tributo.

El art. 20.1 LGT define el hecho imponible como “el presupuesto fijado por la ley para configurar cada tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria principal”.

Respecto de las tasas, el art. 2.2.a) LGT las define como los “tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado”.

Precepto que es reiterado en el art. 20.1 TRLRHL, añadiendo el apartado 2º del citado precepto que se entenderá que la actividad administrativa o servicio afecta o se refiere al sujeto pasivo cuando haya sido motivado directa o indirectamente por éste en razón de que sus actuaciones u omisiones obliguen a las entidades locales a realizar de oficio actividades o a prestar servicios por razones de seguridad, salubridad, de abastecimiento de la población o de orden urbanístico, o cualesquiera otras.

Como determina la Sentencia del TS de 5 de febrero de 2010 (EDJ 2010/14256), cuando “no haya llegado a prestarse por causas no imputables al sujeto pasivo, en cuyo caso nos encontramos ante un caso de falta de devengo y exigibilidad de la tasa (…) que determina la devolución del importe correspondiente”.

Es evidente que en las tasas, cuando no se presta el servicio o no se ocupa el dominio público por causas ajenas a la voluntad del interesado, durante el tiempo en el que ha durado esta situación no se ha producido el hecho imponible ni, en consecuencia, se ha devengado la tasa, por lo que procede la devolución del importe correspondiente.

Lo mismo cabe señalar si se trata de un precio público, porque el art. 46.2 TRLHRL dispone que “cuando por causas no imputables al obligado al pago del precio, el servicio o la actividad no se preste o desarrolle, procederá la devolución del importe correspondiente”.

Por tanto, sea cual fuere la naturaleza jurídica de lo que perciba el ayuntamiento, existe la premisa básica de que si los contratistas o concesionarios no han podido ocupar el dominio público por causas no imputables a ellos, el ingreso que en su día se realizó es indebido y procede, en consecuencia, su devolución.

Desde el punto de vista contractual, los concesionarios satisfacen un canon que ofrecieron en su licitación debido a unas expectativas de beneficios que se han visto truncadas por la pandemia, de tal manera que se ha roto el equilibrio concesional, y esta rotura económica provoca que al concesionario se le devuelva la parte del canon correspondiente a esta expectativa de negocio o beneficio. Y aunque la legislación patrimonial no menciona el equilibrio en la concesión, en este aspecto podemos aplicar con carácter supletorio el art. 257 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- (EDL 2017/226876), que establece que el concesionario tiene derecho a:

  • “a) El derecho a explotar las obras y percibir la tarifa por uso prevista en el contrato durante el tiempo de la concesión como contraprestación económica.
  • b) El derecho al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión...".

A nuestro juicio, esto es lo que hace el RD 692/2020, de 21 de julio, para la adaptación de la gestión del canon de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre regulado en el artículo 84 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, a las medidas excepcionales adoptadas por las autoridades sanitarias para hacer frente a la emergencia provocada por el COVID-19 (EDL 2020/22136), que en su art. único mezcla la merma de beneficio debido a la imposición de las medidas excepcionales de cese de actividad, reducción de aforo o aumento de distancias, lo que repercute en las expectativas de beneficio que tenían los concesionarios cuando se les adjudicó la explotación correspondiente (apartado 1º); con la falta de ocupación del dominio público, procediendo también a la devolución de las cantidades ya abonadas en concepto de canon que resulten contrarias a lo establecido en este precepto, de acuerdo con lo previsto en la Orden de 30 de octubre de 1992 por la que se determina la cuantía del canon de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre, establecido en el Artículo 84 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (EDL 1992/16951) (apartado 2º del art. Único RD 692/2020).

Estos criterios son los que los ayuntamientos están trasladando también a los concesionarios de los servicios de playa y zona marítimo-terrestre.

Utilizando una u otra forma en función del peso que tenga en la concesión cuando se adjudicó a los usuarios la ocupación del dominio público o el posible beneficio de la explotación, o utilizando cumulativamente ambos argumentos, se puede proceder a la devolución de los ingresado, bien considerándolo indebido, bien como indemnización o compensación de los perjuicios causados por la rotura del equilibrio económico de la concesión debido a las medidas excepcionales adoptadas por la declaración de la pandemia.

En cualquier caso, es necesario fundar la devolución de lo ingresado en el RD 692/2020, porque es la norma que habilita al ayuntamiento a solicitar la devolución del canon ingresado, y si esta situación no la repercute en los concesionarios daría lugar a un enriquecimiento injusto para la entidad local, por lo que el RD 692/2020 indirectamente habilita también a que el ayuntamiento devuelva a los interesados los importes abonados siguiendo los mismos criterios que los que al ayuntamiento le han aplicado. De hecho, el art. 1.1 RD 692/2020, como hemos visto, se refiere, entre otros, a los establecimientos expendedores de comidas y bebidas que hayan sufrido merma en los beneficios, por lo que esta situación afecta a los concesionarios que gestionan las instalaciones.

Conclusiones

1ª. A nuestro juicio, es posible la consideración de ingresos indebidos por haber satisfecho un importe que ha devenido indebido por la ausencia de la ocupación y/o actividad.

2ª. También entendemos posible la consideración del restablecimiento económico por la merma de ingresos de la actividad derivada de las medidas adoptadas por la pandemia.

3ª. En cualquier caso, es necesario fundar la devolución de lo ingresado en el RD 692/2020, porque es la norma que habilita al ayuntamiento a solicitar la devolución del canon ingresado y a repercutir esta situación también a los concesionarios.