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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00En 2018 por sentencia judicial se declaró como indefinidos no fijos a 6 trabajadoras de limpieza del ayuntamiento. En mesa general de negociación se negoció la aprobación de la OEP de 2018 para incluir estas 6 plazas. Finalmente fueron incluidas, publicándose la OEP en el boletín oficial. No se incluyó ninguna mención a estabilización.
En mayo de 2021 se celebró una mesa de negociación para aprobar las bases. En junio se publicaron estas bases en el BOE, publicándose el 31 de agosto la lista provisional de admitidos.
El 28 de octubre de 2021 se presentó recurso extraordinario de revisión contra la convocatoria publicada en el BOE por la persona representante del sindicato (es decir, consta como recurrente la persona, no el sindicato) si bien es cierto que consta en el ayuntamiento poder del sindicato a esa persona para la interposición de recursos.
El recurso interpuesto se fundamentaba en el art. 125.1 LPACAP y se basaba en: no mención a oferta ejecutada en anuncio y bases, no publicación como plazas de estabilización pese a que cumplían los requisitos, acuerdo de MGN para la publicación solo de bases generales, paralización del proceso basado en que se pueden acoger al RD-ley 14/2021, supuesto error de las bases en cuanto a la puntuación por concurso y oposición, situación de 2 de las trabajadoras que en el momento de la convocatoria estaban en situación de IP revisable en 2 años, acuerdo entre Federación de Municipios y partidos políticos para paralizar los procesos de estabilización en marcha, no contestación al escrito de paralización del proceso selectivo.
El recurrente solicitaba paralización del proceso para adaptarlo al RD-ley 14/2021, por ser más beneficioso, y que se eliminaran del proceso las 2 plazas que venían ocupando las trabajadoras en IP.
¿Cabría efectuar requerimiento de subsanación para que sea presentado por el sindicato figurando dicha persona como representante?
¿Cabría admitir a trámite un recurso contra la publicación de la convocatoria? ¿tendría la consideración esa publicación de acto firme en vía administrativa? Y si se dirigiese contra la resolución, ¿tendría ésta la consideración de acto firme en vía administrativa?
En el momento de la interposición el órgano competente para convocar el proceso era la JGL, pero se avocó competencia por alcaldía. Posteriormente a la publicación y con carácter previo a la interposición del recurso se modificó esta delegación de competencias revocándola. ¿Quién sería competente para resolver el recurso, la alcaldía o la JGL? ¿Se debería dar audiencia a todos los participantes en el proceso selectivo?
¿Sería posible estimar la revisión con fundamento en los argumentos expuestos?
En la cuestión planteada hay que compatibilizar varias cuestiones conexas, pero muy diferentes. Por un lado, el principio de vinculación de las bases de la convocatoria para todas las partes implicadas, que además consagra el principio de su inmodificabilidad salvo por las causas y procedimiento previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-.
Por otro, el de seguridad jurídica relacionado con el anterior, y que hace contrario a derecho la aplicación de una normativa posterior a situaciones ya iniciadas. Por este motivo, tanto la derogada Disp. Trans. 1ª del RD-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, como el párrafo 2º del apartado 1 del art. 2 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, aunque con diferentes términos, aclaran que para aplicar el nuevo procedimiento derivado de estos procesos de estabilización será necesario que “llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir”. Es decir, los procesos ya convocados “seguirán ejecutándose con arreglo a las previsiones de las respectivas convocatorias” tal y como decía el derogado RD-ley 14/2021.
Por último, no hay que olvidar que una vez publicada la lista provisional de admitidos, éstos han generado un derecho subjetivo a la realización de las pruebas de acuerdo con la doctrina sentada por la Sentencia del TS de 16 julio de 1982.
La cuestión más compleja es la situación de las dos trabajadoras en situación de Incapacidad Permanente -IP-, aunque en esta cuestión colisiona el derecho laboral con la normativa sobre Oferta de Empleo Público -OEP- y acceso, puesto que cuando se aprobó la OEP su inclusión era ajustada a derecho. Ha sido posteriormente cuando la posible situación de suspensión y reserva de puesto haría inviable su convocatoria, cuestión que incluso podría haberse producido mientras se realiza el proceso selectivo.
De acuerdo con el art. 48 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, la IP puede producir bien la extinción bien la suspensión del contrato. Dice literalmente el art. 48.2 que:
Previamente a tomar una decisión, deberán comprobar la literalidad de cada una de las resoluciones del INSS para ver si realmente indican la posibilidad de revisión por mejoría en dos años. En caso de duda (omisión), recomendamos entender que se produce la suspensión.
Si establece un plazo superior a dos años, o incluso indica que no habrá revisión, se ha producido la extinción y no hay dilema.
Si procede la suspensión, nuestra recomendación sería por un lado rectificar (error material o de hecho) las bases aclarando que la convocatoria de estas plazas (las dos o una), con reserva de puesto de trabajo durante dos años desde el reconocimiento de la IP, está condicionada al transcurso del plazo de dos años en los que acaba la suspensión por voluntad de la Ley. Por lo que en nuestra opinión no podrían ser nombradas con carácter fijo hasta que se produzca la extinción definitiva de la relación laboral.
La situación no es sencilla, porque aunque la forma aparentemente más correcta sería haber entendido que existe una suspensión del contrato con derecho a reserva por dos años, lo que permitiría un contrato temporal por sustitución, y no existiría mayor problema si se tratara de un laboral fijo, no es menos cierto que la normativa sobre la OEP remite a puestos con carácter indefinido (en el sentido de fijo o de carrera) y estructural, y un indefinido no fijo no reúne esta característica (se asimila a un interino) por lo que la extinción no habilitaría directamente a ser considerada una baja a efectos de la tasa de reposición de efectivos. Y esto podría llevar a la amortización de las plazas, salvo que reunieran los requisitos para entrar por el turno de estabilización.
Además, la situación descrita se podría haber producido mientras se realiza el proceso selectivo, lo que nos reafirma en la solución dada, aunque realmente es una cuestión que debería estar en la OEP y en las bases de la convocatoria para evitar dudas (la condicionalidad de su inclusión en el proceso).
No menos importante, la limitación de las causas para que pueda aceptarse un recurso extraordinario de revisión, tasadas, y relacionadas en el art. 125 LPACAP, que entendemos no aplicable, sobre todo si toman la prevención anterior que eliminaría.
En cuanto a las formas, efectivamente se debe modificar el recurso para que sea presentado en nombre del sindicato, y no de una persona en concreto, de acuerdo con el art. 5.6 LPACAP.
Y sobre el órgano competente, la revisión de los actos administrativos se realiza a iniciativa del alcalde (no delegable), pero es una competencia del pleno acordar la misma haciendo una visión integradora del art. 22.k) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, siendo preceptivo solicitar el dictamen del Consejo Consultivo autonómico.
Finalmente, recomendamos la lectura de las siguientes consultas relacionadas:
1ª. Efectivamente se debe modificar el recurso para que sea presentado en nombre del sindicato, y no de una persona en concreto. Si no se subsana el defecto, procedería desestimar el recurso por falta de legitimación.
2ª. Sobre el órgano competente, la revisión de los actos administrativos se realiza a iniciativa del alcalde (no delegable), pero es una competencia del pleno acordar la misma haciendo una visión integradora del art. 22.k) LRBRL, sin perjuicio de la obligatoriedad de solicitar el dictamen del Consejo Consultivo autonómico.
Aunque en nuestra opinión deberían inadmitirlo, no siendo necesario solicitar el dictamen.
3ª. En nuestra opinión el acto es firme, y por este motivo el recurrente presenta un recurso extraordinario de revisión.
4ª. Desde luego no procede el recurso extraordinario de revisión por la alegación de que se apliquen los criterios del RD-ley 14/2021 ni de la Ley 20/2021, puesto que la convocatoria se aprobó con anterioridad estando dentro de la legalidad en ese momento, y además los aspirantes tienen un derecho subjetivo a realizar el proceso selectivo.
5ª. Más dudoso es el caso de las trabajadoras en situación de IP declarada con posterioridad a la OEP pero antes de la convocatoria. Deben comprobar en las resoluciones del INSS si se ha producido una suspensión por dos años con reserva de puesto si cabe la revisión por mejoría en los dos años siguientes o una extinción.
Por lo que nuestra recomendación sería por un lado rectificar (error material o de hecho) las bases aclarando que la convocatoria de estas plazas (las dos o una) con reserva de puesto de trabajo durante dos años desde el reconocimiento de la IP, está condicionada al transcurso del plazo de dos años.
Por lo que en nuestra opinión quién supere el proceso selectivo no podría ser contratado con carácter fijo hasta que se produzca la extinción definitiva de la relación laboral. Y si dentro del plazo de dos años se produjera la revisión por mejoría, lo que procedería es aceptar el reingreso al tener reserva de puesto.