Recurso de reposición contra licencia de obras cuya nulidad se solicita: ¿cabe atender la solicitud de informe sobre estimación del hipotético daño futuro en caso de declaración de nulidad?

Planteamiento

Se ha presentado recurso de reposición frente a una licencia de obra para la instalación de un parque eólico en el municipio. De entre las peticiones que se hacen en el recurso de reposición encontramos solicitud de informe sobre la “responsabilidad patrimonial en que puedan incurrir las autoridades y personal al servicio del Ayuntamiento en caso de que la licencia municipal otorgada sea declarada nula de pleno derecho una vez construido el parque eólico".

Según la jurisprudencia "debe probarse la existencia de una incidencia negativa en los bienes o derechos del particular, sean los que sean, tanto daños patrimoniales, como daños personales y morales, si estos han existido, y además debe tratarse de un daño real y actual, es decir, se excluyen los daños futuros simplemente hipotéticos tales como la frustración de simples expectativas."

¿Sería posible hacer una estimación del daño sin saber si la licencia será declarada nula o no?

Respuesta

La contestación a la cuestión formulada debe encontrar una respuesta tajante en sentido negativo, y no sólo por la aplicación de los criterios jurisprudenciales que apunta la entidad consultante sobre la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que, efectivamente, exigen un daño efectivo, evaluable, individualizado y en relación causal con una actuación de la Administración que en el momento que le ocupa es imposible determinar por no concurrir, sino porque el carácter revisor del recurso potestativo de reposición en fase administrativa no ampara al recurrente a formular una pretensión de plena jurisdicción respecto a un acto impugnado que permita al órgano municipal valorar y decidir al mismo tiempo sobre la nulidad de la licencia de obras para la instalación de parque eólico y sobre las consecuencias derivadas de la misma según las pretensiones esgrimidas por la parte que recurre.

De manera gráfica, supondría para el Ayuntamiento “resolver dos expedientes en uno”; esto es, en un solo procedimiento, resolver un recurso de reposición y, al mismo tiempo, resolver un expediente de responsabilidad patrimonial. Esto se opone a los límites que dibuja el carácter revisor del recurso administrativo en fase administrativa. 

Confusión ésta que trae causa del desconocimiento por parte de muchos letrados que litigan en vía administrativa contra la Administración, con pleno conocimiento de su oficio ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sin duda, pero con enorme confusión respecto al contenido y alcance del procedimiento administrativo, sobre el que no son extrapolables las pretensiones que allí cabe ejercitar.

Para dar contenido a esta afirmación sirvan los fundamentos expuestos en el artículo de opinión “Carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa: algunas precisiones”, suscrito por Navarro Sanchís, Francisco José, Magistrado de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la AN, del que extractamos las partes que nos interesan, sin perjuicio de la oportunidad de su lectura íntegra para mejor comprensión de cuanto exponemos:

• “Uno de los fundamentos de la jurisdicción contencioso-administrativa es el llamado carácter revisor, cuyo sentido y límites requieren cierta tarea de aclaración que no es fácil y que, resuelta en la Ley procesal y en la jurisprudencia -sobre todo desde la Constitución de 1978, en la práctica es objeto de creencias tan erróneas como firmemente arraigadas.

• En esencia, el carácter revisor se asienta, en el sistema continental, sobre el principio de que la Ley otorga potestades a la Administración que le permiten dictar (…) actos que se presumen válidos y eficaces.

• Esa presunción, en realidad una prerrogativa para satisfacer los intereses generales (art. 103 CE), traslada a su destinatario la carga de impugnar judicialmente los actos para deshacer sus efectos, carga que conlleva la de motivar la nulidad y la de probar los hechos constitutivos del derecho del impugnante.

• El proceso administrativo sirve al enjuiciamiento de la actividad administrativa, por lo que gravita en torno a un acto o disposición cuya nulidad se pretende, y que no se fiscaliza para evitar que surja, sino después de haber surgido.

• (…) El carácter revisor significa que no hay una libre configuración del proceso, con un objeto previamente indefinido y en que se demanda a la Administración sin la presencia previa de un acto de ésta.

• (…) El sistema procesal de control de la actividad administrativa se funda en varios principios que afectan al objeto sobre el que se proyecta y condicionan su estructura:

• 1) (…) es en rigor (…) un proceso al acto administrativo, (…)-.

• 2) El control judicial se produce ex post facto, una vez dictado el acto y, a menudo, desplegados sus efectos jurídicos, que la ley declara ejecutivos (…).

• 3) No existe la posibilidad de prevenir en el proceso administrativo el resultado lesivo de un acto futuro antes de haberse dictado, con la sola posible excepción de que se articulase como pretensión de plena jurisdicción respecto a un acto anterior impugnado.

• 4) La pretensión que se puede ejercitar frente al acto justiciable es, prima facie, la de nulidad, que se puede acompañar, bajo condición del éxito de aquélla, de pretensiones de plena jurisdicción.

• 5) (…).

• Sólo son viables las pretensiones de nulidad y, en su caso, de condena a dar, hacer o no hacer, supeditadas a la declaración de nulidad. O sea, si el acto es nulo, cabe agregar la pretensión de restauración de una situación jurídica individualizada (art. 31.2 LJCA).

• (…) Cabe hacer referencia a las modulaciones que, respecto a la pretensión, presenta el proceso jurisdiccional en relación con las vías revisoras previas ante la Administración:

• 1) Pretensiones de nulidad y de plena jurisdicción.

• Tal distinción es exclusiva del control judicial y no cabe efectuarla en vía administrativa (art. art. 31.2 LJCA). Pero no debe confundirse la pretensión de plena jurisdicción, que se puede conformar libremente, con la mera desaparición de los efectos del acto anulado, consecuencia de la acción de nulidad, la cual puede reconocer la Administración.”

Conclusiones

1ª. Los criterios jurisprudenciales que apunta la entidad consultante sobre la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración exigen un daño efectivo, evaluable, individualizado y en relación causal con una actuación de la Administración que en el momento de formular el recurso no quedan acreditados;

2ª. El carácter revisor del recurso potestativo de reposición en fase administrativa no ampara al recurrente a formular una pretensión distinta a la nulidad del acto recurrido; ni permite al órgano municipal valorar y decidir al mismo tiempo sobre la nulidad de la licencia de obras para la instalación de parque eólico y sobre la responsabilidad patrimonial que pudiera derivarse de la anterior declaración.

3ª. Por tanto, frente al recurso de reposición presentado contra la licencia de obra concedida para la instalación de parque eólico en el municipio, a nuestro juicio, no cabe atender la solicitud de informe sobre la “responsabilidad patrimonial en que puedan incurrir las autoridades y personal al servicio del Ayuntamiento en caso de que la licencia municipal otorgada sea declarada nula de pleno derecho una vez construido el parque eólico”.