Reclamación contra funcionarios municipales en relación con expediente de concesión de licencia de obras

Planteamiento

En este Ayuntamiento se ha presentado una reclamación solicitando la incoación de procedimiento para exigir a los funcionarios correspondientes las responsabilidades administrativas o penales que correspondan por la falta de actuación, referente a un expediente concesión de licencias de obras. La motivan en varios escritos presentados alegando irregularidades al incumplir la construcción la normativa urbanística municipal y la no incoación de procedimiento sancionador y la fundamentan en los arts. 36 y 37 de Ley 40/2015.

La obra se encuentra paralizada por la renuncia de distintos directores de obra. No se ha incoado expediente sancionador, al no poder detectar el Técnico municipal esas posibles irregularidades desde el exterior de la vivienda, entendiendo que, si las hay, pueden ser subsanadas, toda vez que no ha accedido al interior de la misma.

Se pretende dictar resolución desestimando su pretensión al considerar que no existe comisión por omisión del delito de prevaricación como manifiestan los reclamantes, ni actuación dolosa, grave o negligente del funcionario en cuestión.

¿Consideran adecuada la reclamación amparándose en los referidos preceptos de la Ley 40/2015, al derivar de la responsabilidad patrimonial?

¿Podrían aportar alguna fundamentación para sustentar la resolución de desestimación?

Respuesta

El art. 36.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-, establece que:

• “2. La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio en vía administrativa de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del correspondiente procedimiento.

• Para la exigencia de dicha responsabilidad y, en su caso, para su cuantificación, se ponderarán, entre otros, los siguientes criterios: el resultado dañoso producido, el grado de culpabilidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones públicas y su relación con la producción del resultado dañoso.”

Por su parte, el art. 36.2 LRJSP prevé como obligatoria la iniciación de la acción de regreso, cuando concurran los requisitos que exige; es decir, la Administración debe valorar y demostrar que el funcionario ha actuado con dolo, culpa o negligencia grave tras la instrucción de un procedimiento administrativo. Además, la Ley prevé que se utilicen unos criterios de ponderación, que van a servir para medir el grado de responsabilidad del funcionario, agente o autoridad. Los criterios de la ponderación son:

• 1º El resultado dañoso producido.

• 2º El grado de culpabilidad.

• 3º La responsabilidad profesional del personal al servicio de la Administración y su relación con la producción del daño.

Este supuesto de hecho ha sido ampliamente interpretado por la jurisprudencia en su aplicación a los dos sectores clásicos en los que se desenvuelve tradicionalmente la acción de regreso de la Administración frente a sus agentes cuando estos causan daños efectivos y evaluables económicamente a los ciudadanos, el ámbito de la sanidad y el de la circulación vial, constituyendo la última pieza del sistema general de responsabilidad patrimonial de la Administración, quien podrá exigir “de oficio a sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, culpa o negligencia grave”; así, por ejemplo, en el ámbito sanitario, resulta relevante la Sentencia de 28 de marzo de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Albacete, y en ámbito de los daños por circulación vial, la Sentencia del TSJ Asturias de 31 de enero de 2019, que precisa que:

• “Dichos preceptos establecen, en sintonía con el artículo 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva, prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.”

Por su parte, la responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones Públicas, así como la responsabilidad civil derivada del delito, prevista en el art. 37 LRJSP, y que se exigirá de acuerdo con lo previsto en la legislación correspondiente, también ha sido objeto de un claro deslinde en la jurisprudencia. Así, el Auto de la AP Sevilla de 8 de noviembre de 2018 manifiesta que:

• “Si el retraso, o torpeza si se quiere, ha producido un daño económicamente evaluable al denunciante, la vía para reclamarlo es el de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, conforme al artículo 54 de la Ley 7/1985 de 2 de abril de Bases de Régimen Local y 32 y 36 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre del Sector Público; pero no la vía penal, obviamente excesiva en este caso concreto en que se violarían los principios de intervención mínima y última ratio.

• La prevaricación que se pretende achacar, exige (…) que la decisión o actuación administrativa esté dentro del marco de competencias o funciones de la autoridad o funcionario al que se le impute la conducta; que tal conducta sea arbitraria, en el sentido de contraria a Derecho de forma palmaria y clamorosa de modo que la misma no tenga la más mínima explicación desde el punto de vista lógico-jurídico y que la misma sea conscientemente adoptada y querida a sabiendas de su injusticia con la finalidad de substituir la voluntad de la norma por la particular de quien adopta tal conducta, activa u omisiva, o decisión en beneficio propio o de tercero, directo o indirecto. La resolución o conducta injusta que caracteriza la prevaricación no se conforma con el incumplimiento de la ley sino con una actuación en la que el carácter de injusticia se plasma por el incumplimiento de las exigencias de un actuar de administración pública conforme a la Constitución plasmadas en su artículo 103 y las que se derivan de los principios de actuación de la administración pública que resultan del ordenamiento jurídico. No toda conducta o decisión administrativa errónea, torpe o infractora de la norma puede, así, ser tachada de prevaricadora y lo contrario supondría una extensión intolerable, inasumible e inconstitucional del Derecho Penal, que con este tipo genérico protege el correcto ejercicio del poder público que en un Estado de Derecho no puede utilizarse de forma arbitraria ni aún a pretexto de obtener un fin de interés público o beneficioso para los ciudadanos debiendo, por el contrario, ejercerse siempre de conformidad con las leyes.

• En el caso de autos no concurre ningún indicio de que las personas a cargo del expediente o últimas responsables del mismo a fecha del auto que se recurre o que han sido imputadas en el procedimiento, retrasaran maliciosamente la resolución de un expediente administrativo al objeto de que caducara…”.

Conclusiones

1ª. El art. 36.2 LRJSP prevé como obligatoria la iniciación de la acción de regreso cuando concurran los requisitos que exige, debiendo la Administración valorar y demostrar que el funcionario ha actuado con dolo, culpa o negligencia grave tras la instrucción de un procedimiento administrativo. Además, la Ley prevé que se utilicen unos criterios de ponderación, que van a servir para medir el grado de responsabilidad del funcionario, agente o autoridad:

• 1º Resultado dañoso producido.

• 2º Grado de culpabilidad.

• 3º Responsabilidad profesional del personal al servicio de la Administración y su relación con la producción del daño.

2ª. En el caso que se nos plantea parece que no concurren los supuestos de hecho de la norma para instruir expediente de regreso alguno contra los funcionarios municipales ya que ni existe un resultado dañoso producido, ni, por lo tanto, existe grado de culpabilidad alguno de éstos en el mismo.

3ª. Por su parte, la responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones Públicas, así como la responsabilidad civil derivada del delito, prevista en el art. 37 LRJSP, y que se exigirá de acuerdo con lo previsto en la legislación correspondiente, no concurre en el supuesto que se nos plantea, ya que la prevaricación, en su caso, exige que la decisión o actuación administrativa esté dentro del marco de competencias o funciones de la autoridad o funcionario al que se le impute la conducta; que tal conducta sea arbitraria, en el sentido de contraria a Derecho de forma palmaria y clamorosa de modo que la misma no tenga la más mínima explicación desde el punto de vista lógico-jurídico y que la misma sea conscientemente adoptada y querida a sabiendas de su injusticia con la finalidad de substituir la voluntad de la norma por la particular de quien adopta tal conducta, activa u omisiva, o decisión en beneficio propio o de tercero, directo o indirecto.