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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00El ayuntamiento licitó contrato de obras en 2019, siendo el importe de licitación cercano a los 463.100€ (IVA incluido). Por acuerdo de pleno se adjudicó a una empresa por el precio de 428.300€ (IVA incluido), y se aceptó la mejora propuesta en el pliego de cláusulas sin coste adicional.
Durante la realización de las obras se ha apreciado la necesidad de realizar modificaciones derivadas de la aparición de restos arqueológicos, no contempladas en pliegos. No hay consignación para ello en los presupuestos de 2020 ni en el ya vigente presupuesto de 2021.
Se ha dado traslado al interventor y éste solicita aclaración antes de emitir informe al respecto, sobre la posibilidad o no de restitución del bien recibido y/o devolución de lo aportado, si hay o no otros gastos susceptibles de indemnización y si la actuación del proveedor ha sido o no por orden de la Administración, y si esta actuación ha sido o no de buena fe.
Todavía no se ha remitido la información adicional al interventor. ¿Puede éste formular informe de reparo?
¿Incurre en responsabilidad el interventor por no haber evacuado informe en el plazo que establece el art. 10 RD 424/2017?
¿Se puede considerar preceptivo tanto el informe de fiscalización como el certificado de retención de crédito para poder llevar a acuerdo de la junta de gobierno local la modificación de contrato? Esto es, ¿el expediente se considera completo debiendo el secretario no llevarlo a aprobación hasta que lo estuviere?
¿En qué sentido debe formularse el informe por parte del interventor? ¿Debe instar la nulidad por detectar infracciones del ordenamiento jurídico, además de la propia omisión? ¿Consideran que no se dan las circunstancias previstas en el art. 28.2 RCI porque la junta de gobierno local pueda adoptar una resolución con el fin de convalidar la omisión de la función interventora y, en su caso, por razones de economía procesal, reconocer las obligaciones detalladas en el expediente?
¿O, por el contrario, debe el interventor admitir una convalidación de la función interventora condicionado a la tramitación de MC contra remanente para financiar la modificación?
Hay que partir de una premisa previa, y es que para realizar cualquier modificación del contrato que implique un mayor importe del mismo es necesaria la existencia de consignación adecuada y suficiente, porque el art. 173.5 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-, dispone que no podrán adquirirse compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones y actos administrativos que infrinjan la expresada norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar.
Por su parte, el art. 39.2.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, considera causa de nulidad de pleno derecho en los contratos la carencia o insuficiencia de crédito.
Además, el art. 188 TRLRHL indica que los ordenadores de gastos y de pagos, en todo caso, y los interventores de las entidades locales, cuando no adviertan por escrito su improcedencia, serán personalmente responsables de todo gasto que autoricen y de toda obligación que reconozcan, liquiden o paguen sin crédito suficiente.
Por tanto, si se somete a fiscalización la modificación de créditos, el interventor debe reparar de legalidad la propuesta que se formula por fala de consignación suficiente y adecuada, teniendo en cuenta que el reparo será suspensivo porque el art. 216.2.a) TRLRHL dispone que:
De conformidad con lo previsto en el art. 10 del RD 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local -RCI-, el interventor tiene 10 días para emitir su informe (art. 10.2 RCI), pero este plazo se iniciará “el día siguiente a la fecha de recepción del expediente original y una vez se disponga de la totalidad de los documentos”, por lo que el expediente no está completo no empieza a contar el plazo.
Además, si el interventor ha solicitado más documentación en base a lo dispuesto en el art. 6.4 RCI, el plazo se suspende (art. 10.2 RCI, segundo párrafo), lo que habrá ocurrido si el interventor ha solicitado aclaración sobre la posibilidad de restitución del bien recibido y/o devolución de lo aportado, si hay o no otros gastos susceptibles de indemnización, si la actuación del proveedor ha sido o no por orden de la administración y si esta actuación ha sido o no de buena fe.
Pero al margen o fuera de estos supuestos, si el interventor no emite informe en el plazo establecido incurre en responsabilidad; lo que ocurre es que no se tipifica qué tipo de responsabilidad, por lo que será la general del ejercicio de sus funciones, pudiendo dar lugar, si fuera el caso, al expediente disciplinario correspondiente.
Respecto al carácter del informe de fiscalización, se trata de un informe preceptivo no vinculante (como la mayoría de los informes), lo que implica que es necesario solicitar el informe de fiscalización, pero no se tiene por qué seguir el criterio del interventor, debiendo utilizar los mecanismos previstos en la ley si no se sigue el criterio del interventor.
El art. 15.1 RCI expresamente determina que las opiniones del órgano interventor respecto al cumplimiento de las normas no prevalecerán sobre las de los órganos de gestión.
Por ello, siendo imprescindible que se someta a informe la modificación del contrato, si el informe del interventor es de reparo, el órgano gestor puede plantear una discrepancia que se tramitará por el procedimiento previsto en el citado art. 15 RCI, y si el informe fuese de omisión de fiscalización se seguiría el trámite previsto en el art. 28 RCI.
En el caso de que no exista consignación adecuada y suficiente para realizar la modificación del contrato, el sentido del informe del interventor tiene que ser -como hemos dicho- de reparo de legalidad, lo que implica la nulidad del acto administrativo.
A nuestro juicio, el reparo de legalidad tiene preferencia sobre la omisión de la fiscalización prevista en el art. 28 RCI, de tal manera que no debe seguirse el procedimiento de omisión de la fiscalización si no existe crédito adecuado y suficiente, porque éste es un motivo de efectuar reparo de legalidad.
Como indica el art. 28.1 RCI, la omisión de la fiscalización está pensada para el caso de que se tramite un expediente y no se someta a fiscalización una de las fases cuando ésta es preceptiva. Además, el art. 28.2.d) RCI exige que se compruebe que existe crédito adecuado y suficiente para satisfacer el importe del gasto, de tal manera que si no existe no se puede tramitar el procedimiento de omisión de fiscalización.
El art. 28.2.e) RCI establece la posibilidad de que el expediente de omisión de fiscalización termine, bien con una revisión del acto dictado con infracción del ordenamiento jurídico, bien directamente acordando una indemnización si por economía procesal el importe de la indemnización es inferior al de la revisión del acto.
Pero si lo que se tramita es un reparo de legalidad, el art. 12.4 RCI distingue entre que se acepte el reparo o que no se acepte. Si se acepta el reparo se tienen que subsanar las deficiencias, y si no se acepta el reparo, se inicia el procedimiento de las discrepancias.
A nuestro juicio, en el caso de que no exista consignación adecuada y suficiente, lo normal es que se acepte el reparo y, por tanto, debe subsanarse y dotar de crédito adecuado y suficiente, de tal manera que el expediente quedará suspendido hasta entonces. Pero si el expediente no se suspende y la obra se ejecuta (o ya está ejecutada) en contra del reparo de la intervención y/o con omisión de ésta y no disponga de crédito adecuado y suficiente, entonces -como hemos dicho- el acto es nulo de pleno derecho, debiendo declararse la nulidad.
Respecto a la retención de créditos, el art. 116.3 in fine LCSP 2017, relativo al expediente de contratación, exige que al expediente se incorpore el certificado de existencia de crédito y la fiscalización previa de la intervención. En cuanto a la retención de crédito en el ámbito local, en el art. 31.1 del RD 500/1990, de 20 de abril, por el que se desarrolla el Capítulo I del Título VI de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, en materia de Presupuestos, se indica que la retención de crédito es el “acto mediante el cual se expide, respecto al de una partida presupuestaria, certificación de existencia de saldo suficiente para la autorización de un gasto o de una transferencia de crédito, por una cuantía determinada, produciéndose por el mismo importe una reserva para dicho gasto o transferencia”.
En consecuencia, la retención de crédito de la aplicación presupuestaria correspondiente se tiene que incorporar en todo expediente de contratación, tanto inicialmente como en el caso de que se modifique.
Por otra parte, para someter a aprobación de cualquier órgano los expedientes es necesario que éstos estén completos, no pudiendo formar parte del orden del día los expedientes incompletos. Aunque relativo al pleno, el art. 81.1.a) del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales -ROF-, exige que los expedientes estén conclusos para que se puedan poner a disposición de la alcaldía a los efectos de elaborar el orden del día de la sesión plenaria, pero es evidente que no sólo de las sesiones del pleno de la corporación, sino de cualquier órgano.
Por último, no es posible convalidar por la junta de gobierno local los actos nulos de pleno derecho. El Tribunal de Cuentas ha insistido en varios informes, como en la Resolución de 24 de abril de 2018, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con el Informe de fiscalización sobre los acuerdos y resoluciones contrarios a reparos formulados por los interventores locales y las anomalías detectadas en materia de ingresos, así como sobre los acuerdos adoptados con omisión del trámite de fiscalización previa, ejercicios 2014 y 2015, en coordinación con los órganos de control externo de las comunidades autónomas, en el que indica que la “convalidación de un acuerdo adoptado con omisión de fiscalización previa sana la anulabilidad del acto ocasionado por la omisión de este trámite, pero no otros vicios en que hubiera podido incurrirse, en particular, los vicios de nulidad, que no pueden ser subsanados”.De tal manera que, en el caso de la tramitación de los expedientes de omisión de fiscalización del art. 28 RCI, si existiesen ilegalidades que hacen el acto nulo de pleno derecho, no puede convalidarse, debiéndose proceder a la revisión de oficio del acto nulo de pleno derecho.
Dado que los expedientes administrativos en los que la falta de requisitos produce la nulidad de pleno derecho no pueden adoptarse condicionados, porque no es posible que se comprometan créditos si en el momento en que se apruebe el compromiso no existe crédito adecuado y suficiente, por ello el interventor no puede admitir una convalidación de la función interventora condicionado a la tramitación de una modificación de créditos, independientemente del método de financiación de dicha modificación de crédito.
1ª. El interventor debe formular reparo de legalidad si no existe crédito suficiente y adecuado para el gasto que se propone.
2ª. Si el interventor no emite informe en el plazo establecido en la Ley incurre en responsabilidad, pero no puede emitir informe si el expediente no está completo o si está suspendido porque ha solicitado mayor información.
3ª. El informe de fiscalización de la intervención municipal es preceptivo.
4ª. La retención de créditos es necesaria para tramitar cualquier expediente de contratación.
5ª. Si el expediente no está completo no se puede someter a la aprobación del órgano correspondiente.
6ª. Si no existe consignación adecuada y suficiente el sentido del informe del interventor debe ser de reparo de legalidad.
7ª. Si se realiza el gasto sin consignación adecuada y suficiente es nulo de pleno derecho, debiendo declararse tal nulidad.
8ª. La junta de gobierno local no puede convalidar un acto nulo de pleno derecho, porque éstos no son convalidables.
9ª. La tramitación de los expedientes de omisión de fiscalización pueden convalidar actos anulables, pero no los actos nulos de pleno derecho, que no pueden ser subsanados.
10ª. El interventor no debe admitir una convalidación de la función interventora condicionado a la tramitación de un expediente de modificación de crédito, independientemente del método de financiación de dicha modificación de crédito.