¿Qué tipo de garantías son admisibles en los procesos de licitación de los contratos públicos?

Planteamiento

¿El hecho de que una empresa presente la garantía definitiva de un contrato mediante transferencia bancaria puede considerarse como forma no válida de constitución de garantía definitiva en virtud del art. 108 LCSP 2017? ¿Qué tipo de pago se puede considerar pago en efectivo?

Respuesta

El art. 108 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, regula los medios en los que los participantes en los procesos de licitación o, en su caso, los adjudicatarios de los contratos del sector público, pueden aportar las garantías por los conceptos definidos en los arts. 106 y 107 LCSP 2017, relativos a la garantía provisional y definitiva respectivamente.

A estos efectos, el art. 108 LCSP 2017 dispone expresamente:

• “1. Las garantías definitivas exigidas en los contratos celebrados con las Administraciones Públicas podrán prestarse en alguna o algunas de las siguientes formas:

• a) En efectivo o en valores, que en todo caso serán de Deuda Pública, con sujeción, en cada caso, a las condiciones establecidas en las normas de desarrollo de esta Ley. El efectivo y los certificados de inmovilización de los valores anotados se depositarán en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales encuadradas en las Delegaciones de Economía y Hacienda, o en las Cajas o establecimientos públicos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Entidades locales contratantes ante las que deban surtir efectos, en la forma y con las condiciones que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan, sin perjuicio de lo dispuesto para los contratos que se celebren en el extranjero.

• b) Mediante aval, prestado en la forma y condiciones que establezcan las normas de desarrollo de esta Ley, por alguno de los bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito, establecimientos financieros de crédito y sociedades de garantía recíproca autorizados para operar en España, que deberá depositarse en los establecimientos señalados en la letra a) anterior.

• c) Mediante contrato de seguro de caución, celebrado en la forma y condiciones que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan, con una entidad aseguradora autorizada para operar en el ramo. El certificado del seguro deberá entregarse en los establecimientos señalados en la letra a) anterior.

• 2. Cuando así se prevea en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, la garantía definitiva en los contratos de obras, suministros y servicios, así como en los de concesión de servicios cuando las tarifas las abone la administración contratante, podrá constituirse mediante retención en el precio. En el pliego de cláusulas administrativas particulares se fijará la forma y condiciones de la retención.

• 3. La acreditación de la constitución de la garantía definitiva podrá hacerse mediante medios electrónicos.”

De acuerdo con lo expuesto, la normativa vigente autoriza expresamente para que la garantía a imponer en los procesos de licitación tramitados conforme a la misma pueda ser depositada de varias formas, incluida su aportación en metálico. Ahora bien, se cuestiona en la consulta planteada si esta garantía en metálico puede ser depositada mediante transferencia bancaria, entendiendo que la misma se hubiera realizado en una cuenta señalada al efecto por el órgano de contratación o, en otro caso, de titularidad de la administración responsable de la licitación. La cuestión se plantea debido a que el art. 108.1a) LCSP 2017 hace referencia expresa a que se deberá depositar en la caja o establecimiento similar de la entidad contratante.

A estos efectos, debemos entender que la forma de gestión de los depósitos es una cuestión que debe definir la tesorería de la administración correspondiente, por lo que puede definir en el proceso de contratación correspondiente que las imposiciones en metálico por este concepto sean ingresadas en una cuenta designada al efecto, supuesto en el que debemos estimar que la actuación del licitador o adjudicatario del contrato ha de ser admitida si la garantía hubiera sido constituida en su integridad y en el plazo habilitado al efecto. En este sentido, se posicionan consultas precedentes como “Sustitución de la modalidad de la fianza de metálico a aval durante la ejecución de contrato de obras” y “Posibles inconvenientes de la sustitución por el ayuntamiento de garantía en efectivo por aval bancario” y se puede apreciar en la práctica de no pocas entidades locales, pudiendo citar como ejemplo lo establecido a estos efectos por el ayuntamiento de Majadahonda (Madrid) y que se desarrolla en su portal de transparencia conforme a la siguiente redacción literal:

• “Constitución de Fianza en Metálico: Cuando la normativa lo permita, se podrá constituir la fianza en metálico a través del Portal Tributario de este ayuntamiento, mediante tarjeta de crédito o directamente en las entidades financieras habilitadas, presentando la carta de pago de la autoliquidación, que se podrá obtener en el citado portal. Una vez en el portal, se deberá seleccionar Organismo: ‘ayuntamiento de Majadahonda’ y como Concepto: ‘Avales y Fianzas’”.

Por lo tanto, debemos entender que el abono en efectivo de la garantía podrá ser admitido en cualquier medio por el que se realice una disposición de fondos a favor de la administración contratante, tanto en una caja pública de su titularidad como en alguna de las cuentas abiertas a estos efectos en las entidades financieras que le presten servicios de esta naturaleza y, en tal caso, sean designadas expresamente a estos efectos.

Conclusiones

1ª. El art. 108 LCSP 2017 establece los medios en los que los participantes en los procesos de licitación de los contratos públicos pueden formalizar las garantías que, en cada caso, sean requeridas.

2ª. A estos efectos, se autoriza por dicho precepto la aportación de la garantía en metálico, que deberá ser formalizada conforme a los sistemas habilitados en cada caso por la administración contratante.

3ª. En todo caso, debemos entender que la administración contratante podrá admitir la imposición de esta garantía mediante transferencia de fondos, en la cuenta de la entidad o entidades que sean expresamente designadas por el órgano de contratación.