feb
2021

¿Qué normativa se incumple por la tramitación de gastos recurrentes y repetitivos en el ayuntamiento mediante contrato menor?


Planteamiento

Con motivo de gastos recurrentes amparados en contratos menores que, precisamente por ser recurrentes o repetitivos, no pueden ser objeto de un contrato menor, se pretende emitir, llegada una factura de este tipo para su aprobación, un informe de omisión de la función interventora. En dicho informe, de acuerdo con el art. 28 RD 424/2017, hay que poner de manifiesto, entre otras cuestiones, los incumplimientos normativos que se produjeron en el momento en que se adoptó el acto con omisión de la preceptiva fiscalización o intervención previa, con expresión de los preceptos legales infringidos.

¿Pueden enumerarnos y explicarnos qué incumplimientos normativos se producen y/o qué preceptos legales se infringen en el caso de facturas correspondientes a gastos recurrentes y repetitivos amparadas por un contrato menor?

Respuesta

El Título II de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, dedicado al objeto, presupuesto base de licitación, valor estimado, precio del contrato y su revisión, recoge en el Capítulo I las normas generales, iniciando dicho Capítulo con el art. 99, relativo al objeto del contrato.

De esta forma, el apartado 2º del art. 99 establece que “No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía de este y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan”, previéndose la posibilidad de la realización independiente del objeto del contrato, cuando dicho objeto lo permita, mediante el sistema de división por lotes.

La posibilidad de eludir los requisitos de publicidad y los procedimientos de contratación que permitan una mayor difusión, tienen su máxima expresión en la llamada figura del contrato menor, cuya regulación singularizada se encuentra en el art. 118 del mismo texto legal.

Así, este artículo reconoce que:

  • “1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.
  • 2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.
  • (…) 6. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.”

El art. 63.4, por su parte, se refiere a una publicación posterior de este tipo de contratos, por lo que la tramitación previa de los mismos para su aprobación no requiere de más publicidad que la que estime conveniente la propia corporación.

Ahora bien, junto con el requisito del importe, debemos igualmente añadir un aspecto sustancial que se recoge como principio de contratación pública durante todo el articulado de la Ley, y especialmente en el Preámbulo de la misma: la Administración debe perseguir en el ámbito de contratación una eficiencia de los recursos públicos.

No obstante, hemos de reconocer que la regulación de la LCSP 2017 relativa al uso del contrato menor, y en concreto a la utilización para las prestaciones recurrentes y repetitivas, ha planteado no pocas discusiones e interpretaciones.

El criterio que niega el uso del contrato menor en las contrataciones repetitivas, que venía deslizándose con mayor o menor grado de concisión en diversos informes, dictámenes y recomendaciones, incluso desde antes de la aprobación de la LCSP 2017, parece haber cristalizado definitivamente con ocasión de la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, sobre los requisitos del expediente de los contratos menores.

Sin entrar a valorar el alcance jurídico y territorial del documento, cuestión tan poco pacífica como cabe serlo, la instrucción establece que:

  • “…no podrán ser objeto de un contrato menor prestaciones que tengan carácter recurrente, de forma que, año tras año, respondan a una misma necesidad para la entidad contratante, de modo que pueda planificarse su contratación y hacerse por los procedimientos ordinarios.”

El grueso de la doctrina contractual descarta la posibilidad de utilizar la figura del contrato menor como medio de satisfacer necesidades recurrentes, repetitivas o periódicas, ciñendo la utilización del mismo, con carácter excepcional, para atender necesidades puntuales o esporádicas.

Por tanto, al recurrir a la figura del contrato menor para cubrir cometidos previsibles se correría el riesgo de incurrir en fraccionamiento ilícito del contrato.

Así, la JCCP del Estado ha venido a clarificar en diversos informes la posibilidad o no de uso del contrato menor para actuaciones recurrentes. Entre dichos informes cabe destacar el Informe 41/2017, de 2 de marzo de 2018, y el Informe 42/2017, de 2 de marzo de 2018, ambos de la de la JCCP del Estado, que recogen la siguiente interpretación:

  • “Por esta razón, la exigencia de que el contratista no haya suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen el umbral establecido debe interpretarse de modo que lo que la norma impide no es que se celebren otros contratos menores por el mismo operador económico sin límite alguno, sino que la conducta prohibida y que, por consecuencia, debe ser objeto de la necesaria justificación, consiste en que se celebren sucesivos contratos cuyas prestaciones constituyan una unidad y cuya fragmentación resulte injustificada en dos supuestos: bien por haber existido un previo contrato de cuantía superior al umbral y que, sin embargo, se desgaja sin motivo en otros contratos menores posteriores con prestaciones que debieron formar parte del primer contrato, o bien porque esto se haga fraccionando indebidamente el objeto en sucesivos contratos menores.”

De esta manera, para acudir a la figura del contrato menor no basta únicamente que se cumpla el requisito del importe, sino que igualmente debemos considerar la existencia de una necesidad puntual, no recurrente y repetitiva, en el motivo de dicha contratación. Y ello, no solo porque el art. 99 prohíbe expresamente la posibilidad de fraccionar el objeto del contrato, sino igualmente porque así lo han interpretado las diversas juntas consultivas, además de los ya citados Informes 41/2017 y 42/2017 (Informe 1/2018, de 20 de abril, de la JCCA de Cataluña, Informe 1/2018, de 25 de abril, de la JCCA de Galicia, o Informe 6/2018, de 12 de julio, de la JCCA de Andalucía), a lo que debemos añadir la necesidad de programación en materia contractual que tienen las Administraciones, conforme el art. 28.4 LCSP 2017.

Así, los contratos menores deben quedar reservados para aquellos supuestos que cumplan de manera real los requisitos a los que se refiere el art. 118.1, queriendo evitar el art. 99 la posibilidad artificiosa de utilizar un procedimiento que permite una nula difusión, por tanto, un procedimiento reglado en la propia LCSP 2017.

No obstante, la falta de unanimidad es latente, pues de forma explícita no se encuentra prohibido acudir a tal forma de contratación en los supuestos de necesidades recurrentes. Así, la JCCA de Cataluña, en su Informe 14/2014, de 22 de julio, defiende que:

  • “…la suscripción de diversos contratos menores que podrían conformar el objeto de un único contrato no implicaría un supuesto de fraccionamiento irregular, si la misma adquisición mediante un único contrato también hubiera podido llevarse a cabo recurriendo a la suscripción de un contrato menor.”

Por último, recordamos que la doctrina se constituye como fuente indirecta del derecho, al formar parte de aquellas que no crean derecho, pero que ayudan a entenderlo y exteriorizarlo.

La detección por parte del órgano interventor de un ayuntamiento que pudiera vulnerar el art. 99 LCSP 2017 y el art. 118.3 del mismo texto legal, en el momento de la aprobación de la factura, actuación que en todo caso está sometida a la intervención previa por parte del interventor municipal, debe dar lugar al informe que corresponda por parte del mismo, como funciones propias de control recogidas en el RD 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local -RCI-.

Conclusiones

1ª. Para acudir a la figura del contrato menor no basta únicamente que se cumpla el requisito del importe, sino que igualmente debemos considerar la existencia de una necesidad puntual, no recurrente y repetitiva, en el motivo de dicha contratación.

2ª. La normativa que se incumple por el hecho de tramitar gastos recurrentes y repetitivos mediante un contrato menor no se encuentra ubicada explícitamente en la LCSP 2017, arts. 99.2 y 118, pero es así interpretado por las diversas JCCA, debiendo destacar los Informes 41/2017 y 42/2017 de la JCCP del Estado.