¿Qué informe prevalece en la Mesa de Contratación para determinar si una empresa está en baja temeraria: el de la Secretaría municipal o el del Ingeniero Técnico?

Planteamiento

En una licitación de una concesión administrativa, ¿qué informe prima para determinar que una empresa está en baja temeraria, el del Ingeniero Técnico, al que la Mesa solicitó el informe al respecto, o el del Secretario Municipal, vocal de la Mesa, que ha emitido un informe sin que la Mesa se lo haya solicitado?

Respuesta

Para dar respuesta a la cuestión planteada debemos analizar el papel que corresponde a cada funcionario en la Mesa de Contratación.

El apartado 8º de la Disp. Adic. 3ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, dispone que los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el Secretario. Será también preceptivo el informe jurídico del Secretario en la aprobación de expedientes de contratación, modificación de contratos, revisión de precios, prórrogas, mantenimiento del equilibrio económico, interpretación y resolución de los contratos.

Este apartado se corresponde con las funciones propias de la Secretaría municipal, que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.3.e) del RD 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional -RJFHN-, según el cual corresponde a la Secretaría el asesoramiento legal preceptivo y, concretamente, informar en las sesiones de los órganos colegiados a las que asista y cuando medie requerimiento expreso de quien presida, acerca de los aspectos legales del asunto que se discuta, con objeto de colaborar en la corrección jurídica de la decisión que haya de adoptarse.

No cabe duda, pues, de que el informe que verbal o de forma escrita emita la Secretaría municipal debe versar fundamentalmente sobre los aspectos jurídicos que se planteen en la Mesa de Contratación, de la que es vocal por disposición expresa del apartado 7º de la Disp. Adic. 2ª LCSP 2017.

También parece evidente que el informe que emita el Ingeniero Técnico debe de referirse o concretarse sobre los aspectos técnicos de la baja (ahorros, soluciones técnicas, etc.)

Por ello, el informe que debe primar o prevalecer dependerá de los aspectos cuestionados. Es decir, en la medida de que el aspecto controvertido lo sea jurídico, el informe que debe tenerse en cuenta será el de la Secretaría municipal, pero si la cuestión controvertida o discutible versa sobre los aspectos estrictamente técnicos no jurídicos será el informe del Ingeniero Técnico el que debe prevalecer.

Recordemos que el art. 102.3 LCSP 2017 obliga a los órganos de contratación a cuidar de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.

Además, el art. 326.2.c) LCSP 2017 atribuye a las Mesas de Contratación la propuesta sobre la calificación de una oferta como anormalmente baja, previa tramitación del procedimiento a que se refiere el art. 149 de la presente Ley.

Del extenso art. 149 LCSP 2017, que regula el procedimiento para el caso de ofertas anormalmente bajas, destacamos dos aspectos: la determinación de que una oferta se encuentra en umbral de anormalidad y, una vez determinado que la oferta se encuentra incursa en presunción de temeridad, que el licitador justifique el motivo de la anormalidad para que la Mesa o el Órgano de contratación admitan la propuesta.

Respecto a la primera cuestión, esto es, para determinar que una oferta se encuentra en presunción de anormalidad es un proceso objetivo y automático, cuyo cálculo prevé el art. 149.2 LCSP 2017:

• “a) Salvo que en los pliegos se estableciera otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente.

• b) Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto.”

En este aspecto hay que traer a colación lo dispuesto en el art. 85 (sobre criterios para apreciar las ofertas desproporcionadas o temerarias en las subastas) del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP-.

Una vez determinadas las ofertas que están incursas en presunción de temeridad, el art. 149.4 LCSP 2017 dispone que la Mesa de Contratación o, en su defecto, el órgano de contratación, podrá pedir justificación a estos licitadores sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores:

• “a) El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción.

• b) Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras,

• c) La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.

• d) El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo de mercado o que incumplan lo establecido en el artículo 201.

• e) O la posible obtención de una ayuda de Estado.

• En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.”

Por ello, las cuestiones que justifican la temeridad no son, en principio, jurídicas sino técnicas, de ahí que el propio precepto expresamente admite la posibilidad de que se solicite asesoramiento técnico del servicio correspondiente, que deberá analizar las cuestiones técnicas y, en ese sentido, el informe del Ingeniero es el que debe prevalecer.

Por último, en relación a los informes cabe señalar el carácter de los mismos, y es que hay que tener en cuenta que los informes que se emiten por los funcionarios, aun siendo en ocasiones preceptivos no son vinculantes, pudiendo la Mesa seguir el criterio que considere conveniente. Recordemos que el art. 80.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, prevé que, salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes.

Conclusiones

1ª. Dado que el Secretario municipal es el asesor jurídico de la Corporación, si el aspecto controvertido en la baja temeraria versa sobre cuestiones jurídicas, su informe es el que debe prevalecer sobre cualquier otro.

2ª. Si la cuestión controvertida es de carácter técnico o se trata de valorar la justificación del licitador sobre la baja anormalmente planteada, el informe que debe prevalecer es el del Ingeniero Técnico.