¿Puede una empresa realizar obras en una instalación municipal de forma gratuita?

Planteamiento

Una empresa se ha ofrecido para realizar a su costa unas obras en una instalación municipal (ellos contratan y realizan las obras), todo ello sin coste alguno para la administración. ¿Es posible? ¿Ante que supuesto jurídico nos encontraríamos?

Se tiene previsto formalizar dicha colaboración a través de un convenio ¿Es posible?

Entendemos que dichas obras, de poderse realizar, deberán ser supervisadas por técnicos municipales, así como la aprobación del proyecto por esta administración. ¿qué otras más actuaciones debería realizar esta administración de poderse llevar a cabo estas obras?

Respuesta

A la hora de analizar el régimen jurídico de los convenios de colaboración, ha de tenerse en cuenta que la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-, ha llevado a cabo una exhaustiva regulación del marco jurídico de los convenios de colaboración, de forma que el art. 47.1 LRJSP nos define en su apartado primero los convenios de este tipo de la siguiente forma:

• “Son convenios los acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes o las Universidades públicas entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común.

• No tienen la consideración de convenios, los Protocolos Generales de Actuación o instrumentos similares que comporten meras declaraciones de intención de contenido general o que expresen la voluntad de las Administraciones y partes suscriptoras para actuar con un objetivo común, siempre que no supongan la formalización de compromisos jurídicos concretos y exigibles.

• Los convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en la legislación de contratos del sector público.”

Como puede apreciarse, pues, una de las premisas básicas es que los convenios de colaboración no pueden encubrir un contrato administrativo, previsión que entendemos extrapolable a otros negocios jurídicos, tales como los contratos privados o los negocios patrimoniales, por cuanto su formalización no se produce mediante un “convenio”, sino mediante un documento administrativo que no deja de ser un contrato en sí mismo, para el caso de los arrendamientos, o la formalización de los términos de la autorización o concesión demanial, por otra parte, pero que , en modo alguno, pueden ser considerados convenios de colaboración, sino un negocio jurídico totalmente distinto.

Así, el Informe 5/2008, de 17 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Valenciana, incide en la diferencia entre contrato y convenio de forma que afirma que:

• “En estas circunstancias, el objeto del contrato y la existencia de precios o derechos de explotación, en su caso, percibidos por una sola de las partes (prestadora) y pagados por la otra (beneficiaria o receptora de la prestación) son decisivos para discernir ante la posibilidad de establecer convenios de colaboración. Si el objeto del convenio responde a una tipología de contrato público y a cambia de las prestaciones o bienes objeto del mismo se satisface un precio, o se concede el derecho a la explotación de tales bienes por el contratista, estaríamos ante un contrato sometido a la LCSP y, por tanto, la suscripción del convenio directamente con entidades publicas o privadas vulneraria los principios básicos de la contratación pública, a saber, libre concurrencia. publicidad e igualdad de trato y no discriminación.”

En similares términos se pronuncia el Dictamen 53/2010, de 10 de diciembre de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre Guía sobre Contratación Pública y Competencia, o el Informe 57/03, de 30 de marzo de 2004, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, hoy Junta Consultiva de Contratación Pública.

Por otro lado, si acudimos a las determinaciones de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, ésta nos define el concepto de contrato administrativo en su art. 2.1, de la siguiente forma:

• “Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el artículo 3.

• Se entenderá que un contrato tiene carácter oneroso en los casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta.”

Por ello, si no hay contraprestación económica o un beneficio económico, de forma directa o indirecta para el tercero que realiza la prestación, no hay un contrato administrativo como tal, y puede admitirse la fórmula del convenio de colaboración.

No obstante, hemos de mantener ciertas reservas, debido a la falta de datos puestos a nuestra disposición, por cuanto no logramos entender qué beneficio puede obtener una empresa por realizar de forma gratuita, sin ningún tipo de contraprestación directa o indirecta, ni siquiera publicitaria, este tipo de obras.

En otro orden, entendemos que si el tercero no es un instrumento de la administración para satisfacer una necesidad municipal, se encontrará sujeto a los condicionantes técnicos y urbanísticos de la normativa vigente, debiendo solicitar la pertinente licencia de obras o presentación de declaración responsable, en su caso, previa obtención de la autorización demanial como título habilitante, al margen de cumplir las determinaciones de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Conclusiones

1ª. El objeto del contrato y la existencia de precios o derechos de explotación, en su caso, percibidos por una sola de las partes (prestadora) y pagados por la otra (beneficiaria o receptora de la prestación) son decisivos para discernir ante la posibilidad de establecer convenios de colaboración.

2ª. Si el objeto del convenio responde a una tipología de contrato público y a cambia de las prestaciones o bienes objeto del mismo se satisface un precio, o se concede el derecho a la explotación de tales bienes por el contratista, estaríamos ante un contrato sometido a la LCSP 2017 y, por tanto, la suscripción del convenio directamente con entidades públicas o privadas vulneraria los principios básicos de la contratación pública, a saber, libre concurrencia. publicidad e igualdad de trato y no discriminación.

3ª. Por tanto, si no hay contraprestación económica o un beneficio económico, de forma directa o indirecta para el tercero que realiza la prestación, no hay un contrato administrativo como tal, y puede admitirse la fórmula del convenio de colaboración.

4ª. No obstante, hemos de mantener ciertas reservas, debido a la falta de datos puestos a nuestra disposición, por cuanto no logramos entender qué beneficio puede obtener una empresa por realizar de forma gratuita, sin ningún tipo de contraprestación directa o indirecta, ni siquiera publicitaria, este tipo de obras.

5ª. En otro orden, entendemos que si el tercero no es un instrumento de la administración para satisfacer una necesidad municipal, se encontrará sujeto a los condicionantes técnicos y urbanísticos de la normativa vigente, debiendo solicitar la pertinente licencia de obras o presentación de declaración responsable, en su caso, previa obtención de la autorización demanial como título habilitante, al margen de cumplir las determinaciones de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.