¿Puede un funcionario disfrutar la lactancia acumulada con permiso por nacimiento diferido pendiente?

Planteamiento

Conforme al art. 48.f) del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, la lactancia acumulada únicamente puede disfrutarse una vez finalizado la totalidad del permiso por nacimiento del funcionario público. Si el funcionario ha disfrutado únicamente 17 semanas de dicho permiso, teniendo pendientes las dos restantes (que puede solicitar hasta que el hijo cumpla ocho años), ¿puede disfrutar de la lactancia acumulada o únicamente podría solicitar la hora de ausencia al trabajo por lactancia?

Respuesta

El art 48.f) del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público,-TREBEP-, señala que:

• “Los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos:

• (…)

• f) Por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad.

• El permiso contemplado en este apartado constituye un derecho individual de los funcionarios, sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor.

• Se podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Esta modalidad se podrá disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por nacimiento, adopción, guarda, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica respectivo.

• Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiple”.

El art. 49 TREBEP, a su vez, regula el permiso por nacimiento, que tendrá una duración de diecinueve semanas, distribuido en distintos períodos de disfrute.

En todo caso, condicionar la modalidad acumulada del permiso por lactancia de hijo menor de doce meses al agotamiento previo de unas semanas cuyo disfrute puede reservar su titular para un momento posterior supondría incorporar al art. 48.f) TREBEP una limitación que dicho precepto no establece expresamente. Es decir, la exigencia de que la lactancia acumulada únicamente pueda disfrutarse a partir de la finalización del permiso por nacimiento, no se puede interpretar de forma aislada, sino en conexión con la propia configuración de dicho permiso, cuya distribución temporal permite diferir parte de su disfrute sin alterar la naturaleza ni la finalidad de los restantes períodos.

De seguir la interpretación contraria, el ejercicio de un derecho reconocido para atender las necesidades del menor durante sus primeros doce meses quedaría condicionado al previo agotamiento de un período cuya utilización el propio TREBEP permite reservar para un momento muy posterior, privando de eficacia a una de las modalidades de disfrute expresamente previstas en el art. 48.f) TREBEP.

Por lo tanto, en el presente caso, el hecho de que el funcionario haya reservado para un momento posterior las dos semanas de disfrute diferido del permiso por nacimiento no impide entender cumplido el requisito del art. 48.f) TREBEP para acceder a la modalidad acumulada del permiso por lactancia, y así una vez finalizado el período del permiso por nacimiento que precede al disfrute de la lactancia y siempre que el hijo continúe siendo menor de doce meses, podrá solicitar el disfrute del permiso por lactancia en jornadas completas.

Conclusiones

1ª. El funcionario que ha reservado para un momento posterior las dos semanas de disfrute diferido del permiso por nacimiento, entendemos que puede solicitar el permiso por lactancia en su modalidad acumulada.

2ª. No resulta exigible el previo agotamiento de dichas semanas, siempre que haya finalizado el período del permiso por nacimiento que precede al disfrute de la lactancia y el hijo sea menor de doce meses.