¿Puede un empleado ocupar temporalmente dos puestos públicos (ayuntamiento y mancomunidad) si no supera el 100% de la jornada y hay razones de urgencia?

Planteamiento

Un empleado municipal ha causado baja imprevista, dejando desasistido su puesto de trabajo. Su jornada es de un 50%. La duración de la baja se estima en varios meses, sin que se pueda concretar. El puesto de trabajo vacante tiene una especificidad propia y se precisa su cobertura a la mayor brevedad con una persona que conozca las labores propias del puesto desde el primer momento.

Este ayuntamiento forma parte de una mancomunidad que posee personal propio. En esa mancomunidad presta servicios al 50% una persona, realizando las labores casi idénticas a las que realiza la persona que ha causado baja en el ayuntamiento. La persona que trabaja en la mancomunidad realizó un proceso selectivo para conseguir su plaza (salvando los principios de igualdad, mérito y capacidad, en el proceso selectivo).

Es aplicable a nuestra Administración el Decreto 190/2004, por el que se aprueba el Reglamento de provisión de puestos de trabajo en las Administraciones Públicas vascas.

¿Sería posible, en aplicación del art. 58 del citado Decreto, en cualquiera de sus apartados (1, 2 y 3), contratar por parte del ayuntamiento al 50% a la persona que presta servicios en la mancomunidad 50%, con lo que completaría su jornada (100%)?

Entendemos que el fundamento de la contratación estriba en la urgencia y la agilidad, ya que el mérito y la capacidad, además de la idoneidad, están suficientemente acreditados al haber superado un proceso para una plaza similar. ¿Estamos en lo cierto?

Respuesta

En su consulta plantean la posibilidad de realizar una doble contratación en dos entidades públicas (mancomunidad y ayuntamiento) aprovechando la existencia de un proceso selectivo anterior en la mancomunidad, al amparo del art. 58 del Decreto 190/2004, de 13 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de provisión de puestos de trabajo del personal funcionario de las Administraciones Públicas Vascas, de aplicación en el ámbito territorial de la entidad consultante.

El citado precepto dispone que:

• - La selección del personal funcionario interino se hará mediante los procedimientos que establezca cada Administración en su normativa sobre la materia, que estará basada en todo caso en criterios que, posibilitando la máxima agilidad, aseguren los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad.

• - A falta de normativa específica la selección se hará, con carácter general, entre el personal aprobado en procesos selectivos para el acceso a la condición de personal funcionario o para la formación de bolsas de empleo temporal.

• - Por razones de urgencia o dificultad para captar candidatos, con carácter excepcional y previa memoria justificada, podrá recurrirse a los servicios públicos de empleo.

Al respecto, hemos comentado en diferentes consultas la posibilidad de utilizar bolsas de otras entidades locales en base al principio de colaboración, siempre que estuvieran vigentes, lo que debería ser un supuesto excepcional y motivado, y previamente explicitado.

Plantearlo como algo habitual e indiscriminado llevó al TSJ País Vasco en Sentencia de 19 de diciembre de 2005 a declarar nulo el art. 58.3 del Decreto 190/2004, que indicaba que:

• “Siempre que no impida una gestión eficiente de los recursos humanos, las Administraciones Públicas Vascas colaborarán entre sí, proporcionándose personal integrado en sus bolsas de empleo para el nombramiento de personal funcionario interino.”

El razonamiento del TSJ País Vasco fue el siguiente:

• “Este desconocimiento de a qué Administraciones puede servir cada una de las bolsas lo que, como ya hemos indicado, vulnera el principio de publicidad, conlleva una vulneración del art. 23.2 de la Constitución pues, al no garantizarse la publicidad, tampoco se garantiza el cumplimiento de los principios de mérito y capacidad pues cada interesado no tiene conocimiento de la situación de cada bolsa cuando se pretenda presentar para cada convocatoria de cada bolsa. Obvio resulta decir que si el precepto recogiera la exigencia de que las bolsas que convoque una Administración hiciesen público en qué otras Administraciones pudieran utilizarse, resultaría una norma válida. Sin embargo no se recoge ninguna cautela de este tipo en la norma recurrida que, por ello, habrá de ser anulada por la Sala.”

Pero el problema de lo que se plantea en la consulta que nos ocupa no se encuentra solamente en la posibilidad de utilizar otra bolsa ajena a su municipio, sino en la absoluta incompatibilidad de ocupar dos puestos públicos, con las únicas excepciones establecidas en los arts. 3 a 6 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas -LIPAP-; y por el planteamiento de la consulta entendemos que no se encuadra en los mismos (no se trata de profesores universitarios ni de conservatorio).

También hemos indicado que la LIPAP resulta de aplicación a los diferentes puestos de trabajo, con independencia de que los mismos estén desempeñados a tiempo completo o parcial. Esto es, no sirve como argumento la posibilidad de aumentar la jornada entre los dos puestos sin que se supere una jornada completa entre ambos. La LIPAP únicamente plantea la incompatibilidad entre dos puestos públicos.

Y la Disp. Adic. 43ª de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 -LPGE 2018-, que tiene vigencia indefinida y es básica, en materia de contratación recuerda que es obligatorio “respetar en todo caso lo dispuesto en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y cualquier otra normativa en materia de incompatibilidades”.

Sobre la posibilidad de realizar el procedimiento de colaboración, esto es, que la mancomunidad amplíe la jornada al 100%, para posteriormente ceder al trabajador al ayuntamiento de forma temporal a cambio de una contraprestación por el servicio prestado, hay que recordar la figura de la cesión ilegal de trabajadores, aplicable en las Administraciones vascas de acuerdo con el art. 2 de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca -LFPV-, que indica que:

• “El personal laboral se regirá por las normas de Derecho laboral y por los preceptos de esta ley que hagan expresa referencia al mismo.”

Y entre las materias reguladas por el derecho laboral, se encuentra el art. 43 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, que dispone que:

• “1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

• 2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

• 3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

• 4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.”

Y la posibilidad de ceder al trabajador de la mancomunidad al ayuntamiento de forma temporal a cambio de una contraprestación por el servicio prestado, encaja con bastante claridad en el supuesto planteado.

Por tanto, entendemos que la solución debe partir de la propia organización de la entidad consultante, bien organizando una bolsa de trabajo que podría ser urgente y utilizando los “servicios públicos de empleo”, aunque en este caso recomendamos que se establezca un plazo de presentación de solicitudes con la posibilidad de presentarse cualquier otro aspirante para garantizar el principio de publicidad e igualdad, al menos con la publicidad en la sede electrónica/tablón de anuncios, bien recurriendo a una externalización de las tareas mediante un contrato de servicios o el que corresponda en función de su cuantía y duración, lo que podría incluir una empresa de trabajo temporal -ETT-.

Finalmente, recomendamos la lectura de las siguientes consultas relacionadas:

• - Comunidad Valenciana. Viabilidad de suscripción de convenio para uso de bolsa de empleo de otro Ayuntamiento hasta la constitución de nueva bolsa en sustitución de la vigente ya obsoleta.

• - Castilla-La Mancha. Personal laboral. ¿Es posible conceder compatibilidad a dos puestos públicos, en Ayuntamientos diferentes, desempeñados a tiempo parcial y sin superar la jornada ordinaria?

• - Navarra. ¿Es posible la cesión de un trabajador laboral fijo del Ayuntamiento al Gobierno foral por tiempo determinado?

• - ¿Puede el ayuntamiento compartir un trabajador con la mancomunidad a la que pertenece?

Conclusiones

1ª. Entendemos que no resulta posible autorizar a ningún empleado que ocupe dos puestos públicos, aun cuando sean a tiempo parcial y no superando el 100% de la jornada, de acuerdo con las limitaciones establecidas en la LIPAP.

2ª. Tampoco resulta posible establecer una fórmula de colaboración con la mancomunidad, de forma que sea ésta la que amplíe la jornada para luego cederle al trabajador de forma habitual (aunque sea a media jornada), por suponer un claro supuesto de cesión ilegal de trabajadores.

3ª. Recomendamos que la solución sea:

- o bien organizando una bolsa de trabajo que podría ser urgente y utilizando los “servicios públicos de empleo” (aunque en este caso recomendamos que establezcan un plazo de presentación de solicitudes con la posibilidad de presentarse cualquier otro aspirante, al menos con la publicidad en su sede electrónica/tablón de anuncios);

- bien recurriendo a una externalización de las tareas mediante un contrato de servicios o el que corresponda en función de su cuantía y duración, lo que podría incluir una ETT.