¿Puede un Ayuntamiento gestionar directamente puntos de recarga destinados a vehículos eléctricos?

Planteamiento

El Ayuntamiento pretende instalar en el municipio una serie de puntos de recarga destinados a vehículos eléctricos. Para ello, una de las opciones que se valora es sacar la licitación para el suministro e instalación, puesta en funcionamiento, gestión y mantenimiento de los mismos.

Ahora bien, considerando el escaso interés que pueda tener la iniciativa privada en un sistema de autorización en régimen de concurrencia, el Ayuntamiento se plantea la opción de actuar él mismo como operador de los puntos de recarga.

¿Cuál es su opinión al respecto? ¿Puede el Ayuntamiento gestionarlos directamente? ¿Qué requisitos debemos cumplir teniendo en cuenta la legislación sectorial?

Respuesta

La prestación objeto de consulta puede ser analizada o bien desde la perspectiva de un negocio patrimonial o bien desde la perspectiva de la prestación de un servicio público, si es la Administración la que desea actuar como operadora en el mercado y ser ella la que ofrezca el servicio a los ciudadanos.

A tal efecto, la diferencia entre un negocio patrimonial y un contrato administrativo fue objeto de estudio por parte del Informe 10/2010, de 15 de octubre, de la JCCA de Andalucía, que señala, a la hora de analizar los contratos administrativos frente a las concesiones demaniales, lo siguiente:

• “Frente a ese interés público o finalidad pública merecerían la calificación de concesión demanial aquellos supuestos en que prime el interés privado de instalación de un negocio o actividad comercial que requiera la ocupación privativa de un bien demanial (SSTS de 5 de octubre de 1993 y 4 de octubre de 2005, ésta última, en relación con las tiendas en los aeropuertos, niega el carácter de contrato administrativo especial calificando dicha relación de concesión demanial).”

Por tanto, si primase la nota de la mera explotación del bien demanial sin que hubiera un interés en realizar una actividad prestacional, estaríamos ante una concesión demanial, mientras que si el Ayuntamiento, ya sea por sí mismo o por un tercero, parte de un interés claro en satisfacer el interés general, realizando una clara injerencia en la ordenación del servicio, estaremos ante un contrato administrativo (si lo presta un tercero, ya sea en la modalidad de concesión de servicios o contrato de servicios, en función de si hay o no traslado del riesgo operacional).

Ahora bien, la consulta parte de que el Ayuntamiento desea, por sí mismo, gestionar dicho servicio, partiendo, en nuestra opinión, de un claro interés en prestar un servicio público.

A tal efecto, convendría incardinar la prestación del servicio público en la pertinente competencia, de forma que podría considerarse que estamos ante una competencia propia si se entiende que el objeto de la misma incide en la movilidad (art. 25.2.g) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-).

En caso de que la Administración entienda que no es incardinable la prestación de dicho servicio en la citada competencia, deberá tramitar, como primer paso, el expediente de competencias impropias al que alude el art. 7.4 LRBRL.

Ello conllevaría, pues, una vez determinado que el Ayuntamiento dispone de competencias en la materia, ya sea en la vertiente de competencia propia o bien en la de impropia, la necesidad de tramitar a continuación el expediente al que se refiere el art. 97 del RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local -TRRL-, cuyo apartado 1º señala que los hitos procedimentales de dicho expediente son los siguientes:

• a) Acuerdo inicial de la Corporación, previa designación de una comisión de estudio compuesta por miembros de la misma y por personal técnico.

• b) Redacción por dicha Comisión de una memoria relativa a los aspectos social, jurídico, técnico y financiero de la actividad económica de que se trate, en la que deberá determinarse la forma de gestión, entre las previstas por la Ley, y los casos en que debe cesar la prestación de la actividad. Asimismo, deberá acompañarse un proyecto de precios del servicio, para cuya fijación se tendrá en cuenta que es lícita la obtención de beneficios aplicable a las necesidades generales de la Entidad Local como ingreso de su Presupuesto, sin perjuicio de la constitución de fondos de reserva y amortizaciones.

• c) Exposición pública de la memoria después de ser tomada en consideración por la Corporación, y por plazo no inferior a treinta días naturales, durante los cuales podrán formular observaciones los particulares y Entidades, y

• d) Aprobación del proyecto por el Pleno de la Entidad Local.

Dicho expediente no es más que la justificación de cómo se prestará un servicio público manifestación de una competencia propia o impropia, en alguna de las modalidades a las que alude el art. 85 LRBRL, por lo que entendemos que, si bien el art. 97 TRRL se refiere a actividades económicas, dicha previsión es igualmente extrapolable a los servicios públicos, por cuanto en los mismos se predica claramente un contenido económico.

En ese sentido, el art. 85.2.A) LRBRL señala que los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación:

• “A) Gestión directa:

• a) Gestión por la propia Entidad Local.

• b) Organismo autónomo local.

• c) Entidad pública empresarial local.

• d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.”

Dicho apartado prevé que sólo lo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c) y d) cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación, en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del Interventor local, quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el art. 4 de la LO 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera -LOEPYSF-.

Por otro lado, el art. 85.2.B) LRBRL recoge la “gestión indirecta”, hoy mediante la concesión de servicios (art. 15 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-).

Así, la forma de gestión por la que se opte deberá tener en cuenta lo dispuesto en el art. 9 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, en lo que respecta al ejercicio de funciones que corresponden en exclusiva a funcionarios públicos.

De la misma forma, el expediente mediante el cual se regulen los pormenores de la gestión del servicio deberán tener en cuenta las determinaciones de la normativa sectorial específica, que, para el caso concreto viene determinado por la aplicación de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, arts. 44 y ss.

Finalmente, puede resultar de utilidad el modelo de expediente "Expediente de conveniencia y oportunidad previsto en el art. 97 TRRL para la gestión directa de servicio municipal, sin previsión de régimen de monopolio".

Conclusiones

1ª. Es viable que el Ayuntamiento se plantee la gestión directa del servicio público de puntos de recarga de automóviles, previa tramitación del expediente de oportunidad y conveniencia al que alude el art. 97 TRRL, en relación con el art. 85 LRBRL, si resulta la fórmula más eficaz y eficiente de gestión del referido servicio.

2ª. En dicho expediente deberán observarse las determinaciones de la normativa sectorial específica, que, para el caso concreto, viene determinado por la aplicación de la Ley 24/2013 (arts 44 y ss).