En el ayuntamiento se ha nombrado instructora en procedimiento de responsabilidad patrimonial a una empleada que es personal laboral indefinido. Ha sido recusada y ello basándose en el art. 92 LRBRL y en las sentencias de TSJ Canarias de 1 de diciembre de 2011 y del TSJ Madrid de 14 de julio de 2014.
A este respecto, aunque nos ha quedado claro que, en el caso de tratarse de un procedimiento sancionador, no procede que se lleve a cabo la instrucción por personal laboral, no nos queda tan claro cuando se trata de procedimientos de responsabilidad patrimonial.
¿Qué opinión tienen al respecto?
La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, alude al “órgano instructor” o los “titulares de las unidades administrativas que tengan atribuida tal función” en diversos preceptos al ocuparse del procedimiento administrativo, del que es una especialidad el de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Así, y entre otros artículos:
Atendiendo a ello, entendemos que el instructor de un procedimiento de responsabilidad patrimonial debe ser un funcionario, y no personal laboral, debiendo quedar garantizados los principios que inspiran este régimen de responsabilidad patrimonial administrativa recogidos en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-, que dedica sus arts. 32 y ss a la materia.
El expediente de responsabilidad patrimonial necesita, por tanto, un instructor que debe poseer la naturaleza de funcionario, si atendemos a la propia reserva de funciones que atribuye a estos empleados públicos el RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, que en su art. 9.2 dispone que, en todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca.
Y según el art. 92.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, que señala:
1ª. El expediente de responsabilidad patrimonial necesita un Instructor, que, si atendemos a la propia reserva de funciones que atribuye a estos empleados públicos el art. 9 TREBEP, y art. 92.2 LRBRL, y debiendo quedar garantizados los principios que inspiran este régimen de responsabilidad patrimonial administrativa recogidos en los arts. 32 y ss LRJSP, debe poseer la naturaleza de funcionario.
2ª. Entendemos que no debe ser designado instructor de un expediente de responsabilidad patrimonial nadie que no sea funcionario, tampoco el personal laboral.