¿Puede reiterarse el requerimiento de subsanación de la documentación a presentar por parte de la empresa licitadora propuesta como adjudicataria en un procedimiento de contratación?

Planteamiento

Tras la propuesta de adjudicación de la mesa de contratación, relativa a un contrato de servicios, a la entidad licitadora que obtuvo mayor puntuación, se le otorga el preceptivo plazo de 10 días para que aporte la documentación establecida en la correspondiente cláusula del PCAP. Una vez presentada la misma, se le requiere a dicha empresa para que subsane la documentación defectuosa o simplemente no aportada. A la vista de que sigue existiendo documentación no aportada y defectuosa, ¿es posible realizar a la licitadora un segundo requerimiento o bastaría con solicitarle una aclaración para que fuera subsanada tal irregularidad?

Respuesta

De conformidad con el art. 150.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-:

• “Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

• De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.

• En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.”

Del tenor literal del precepto no puede deducirse la posibilidad de subsanación de la documentación, según lo previsto en la normativa de la LCSP 2017. Sin embargo, la disp. final 4ª LCSP 2017 señala que:

• “Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los establecidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en sus normas complementarias.”

Dado que en este caso el procedimiento para la presentación de la documentación del adjudicatario propuesto está perfectamente regulado en la LCSP 2017, no se debe acudir a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, sino aplicar la LCSP 2017.Así lo ha entendido en diversas ocasiones el TARCJA, en resoluciones como la Resolución 83/2021, de 11 de marzo, en la que se indica que:

• “De este modo, queda claro que como ley especial, la normativa de aplicación a los procedimientos de contratación es la LCSP y demás disposiciones de desarrollo, frente a la LPAC, de carácter general, que sólo se aplicará subsidiariamente. Por tanto, no es posible acoger la alegación de la recurrente respecto a la aplicación de la LPAC al procedimiento de contratación que estamos analizando, en el que su oferta ha resultado excluida.”

Pese a ello, otros tribunales poseen posicionamientos diferentes, más proclives al antiformalismo y a fomentar la concurrencia. Así, la Resolución 622/2019, de 6 de junio, del TACRC, concluye que:

• “De igual manera, el propio TACRC ha cambiado el criterio más riguroso que mantenía respecto a la subsanabilidad de defectos, errores u omisiones, cometidos en la cumplimentación del requerimiento, en algunos supuestos, por ejemplo, en cuanto a la aportación de documentación del licitador propuesto como adjudicatario en el plazo conferido en el artículo 151.2 TRLRCP -ahora artículo 150.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público-, (resolución 747/2018, de 31 de julio; 1009/2018, de 30 de noviembre), incluso considerando subsanable la presentación incompleta de la garantía definitiva ; o como admitió en la resolución que acabamos de exponer, de aplicación analógica del artículo 81 de RGLCAP para admitir subsanar la documentación referida a un documentoque debía aportarse con el sobre que contenía la oferta económica al ser un requisito vinculado a la solvencia técnica «con independencia de la ubicación en la que se hubiera exigido la acreditación documental»; incluso reconoce en la resolución 61/2013, la tendencia generalizada que marcan tanto la jurisprudencia como los dictámenes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado -y que el TACRC dice compartir- que se dirige hacia la flexibilización de los requisitos formales exigidos en la presentación de la documentación administrativa. En conclusión y como decíamos en la Resolución precitada, la correcta interpretación de los preceptos aplicables conforme a su objeto y finalidad exige admitir la subsanación en el plazo de tres días de los defectos u omisiones en que se hubiera incurrido al constituir la garantía definitiva (y no limitar la subsanación a la acreditación de su correcta constitución en el plazo inicial). De modo que, en nuestro caso, si bien en el plazo inicial no se procedió al necesario depósito de los avales en la TGSS, sí se depositaron durante el plazo de subsanación; por lo que la garantía ha de considerarse correctamente constituida por el recurrente, y no procede aplicar las consecuencias del art. 150.2, segundo párrafo, de la LCSP.”

Aplicando esta teoría, se le puede dar al propuesto como adjudicatario un plazo máximo de tres días para subsanar la documentación, siempre y cuando los requisitos existieran en el plazo de diez días en los que fue requerido para aportarla, plazo de tres días que la normativa contractual permite conforme al art. 81 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y no por aplicación supletoria de la LPACAP.

Ahora bien, y como se expresa en la Resolución 938/2022, de 21 de julio, del TACRC, ello no habilita al órgano de contratación para ofrecer un nuevo trámite de subsanación frente a deficiencias que subsisten pese a la primera subsanación realizada. Ello implicaría un requerimiento adicional que resultaría contrario a los principios rectores de la contratación pública, singularmente el de igualdad de trato entre los licitadores, consagrado en los arts. 1 y 139 LCSP 2017, así como el principio de concurrencia, que vaciaría de contenido la exigencia de cumplimiento de plazos y requisitos procedimentales.

Por lo que concedida la posibilidad de subsanación, la Administración debe resolver sobre la base de la documentación efectivamente presentada, sin que proceda otorgar nuevos plazos, y no cabe ofrecer a la licitadora un segundo requerimiento (tampoco se trataría de una aclaración, sino de una subsanación de la documentación a aportar, pues nos indican que una vez presentada la documentación y requerida de subsanación la empresa en cuanto a la documentación defectuosa o simplemente no aportada, “sigue existiendo documentación no aportada y defectuosa”, por lo que se trataría, en definitiva, de subsanar).

Conclusiones

1ª. Del tenor literal del art. 150.2 LCSP 2017, no puede deducirse la posibilidad de subsanación de la documentación aportada, una vez transcurrido el plazo de 10 días hábiles concedido en el requerimiento efectuado. Sin embargo, esta posibilidad de subsanación no es cuestión pacífica, y la solución más garantista consiste en conceder el plazo de tres días para la subsanación siempre que los requisitos de hecho existieran en el plazo de estos diez días.

2ª. Concedida una primera oportunidad de subsanación a la licitadora propuesta como adjudicataria, lo que no cabe es un segundo requerimiento para corregir defectos persistentes en la documentación, pues ello resultaría contrario a los principios de igualdad y concurrencia que rigen la contratación pública, por lo que en el supuesto analizado no procede otorgar nuevos plazos a la licitadora.