¿Puede negarse un trabajador a subrogarse en la nueva empresa concesionaria de un servicio público?

Planteamiento

El equipo de gobierno tiene la intención de pasar de una gestión directa del servicio de limpieza a una gestión indirecta, a través de un contrato de servicio, debido a la insuficiencia de medios necesarios para gestionarlo. Sin embargo, ¿el personal adscrito a este servicio, tanto en la actualidad como aquellos que se incorporen por motivo de la estabilización, puede negarse a ser subrogado por la empresa contratada?

Estos trabajadores han solicitado ser reubicados en otro servicio del ayuntamiento. Como información adicional, nuestro convenio colectivo no establece nada al respecto.

Respuesta

Tratándose de personal de naturaleza laboral, procede concretar primeramente cuál es el régimen jurídico aplicable, partiendo para ello de lo dispuesto el art. 11 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, según el cual es personal laboral el que en virtud de un contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las administraciones públicas. En función de la duración del contrato éste puede ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

Añade el art 7 TREBEP que el personal laboral al servicio de las administraciones públicas se regula, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos del propio Estatuto que así lo dispongan.

En consecuencia, el sistema de fuentes aplicable al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas sería el siguiente:

• - En primer lugar, las normas del TREBEP, tanto las generales referidas a todos los empleados públicos, como las específicas referidas exclusivamente al personal laboral.

• - En segundo lugar, la legislación laboral común, esto es, el Estatuto de los Trabajadores, aprobado por RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, y demás normas laborales concordantes.

• - En tercer lugar, los convenios colectivos aplicables (art. 7 TREBEP y art. 3.1.b ET/15).

• - En cuarto lugar, el contrato individual de trabajo y la costumbre local y profesional (art. 3.1 c y d ET/15).

De conformidad con el art. 44 ET/15 el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior. A los efectos de lo previsto en el precepto indicado, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

El párrafo 4º del mismo art. 44 ET/15 afirma que:

• “4. Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

• Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.”

Se trata en el presente caso de un cambio de gestión directa de un servicio municipal (limpieza) a una gestión indirecta, a través de un contrato de servicio, cuestionando si el personal adscrito al mismo puede negarse a ser subrogado por la empresa que resulte adjudicataria.

En consultas anteriores, por ejemplo la consulta “Situación del personal laboral del cementerio municipal en caso de externalización de la gestión del servicio: ¿puede obligarse a la adjudicataria a su subrogación? ¿Cabe su reubicación?”, hemos sostenido que:

• “Por el contrario, si concurrieran esas circunstancias y fuera apreciable la transmisión de empresa, para lo que forzosamente hay que estar al caso particular y analizar los elementos en juego, operaría la subrogación de los trabajadores y la empresa contratista estaría obligada a asumir a dichos trabajadores. En este caso, los trabajadores no podrían negarse a ser subrogados y continuar al servicio de la Entidad Local, ya que la subrogación de origen legal derivada del art. 44 ET/15 es obligatoria para las empresas y los trabajadores, pudiendo éstos, desde luego, renunciar a su contrato de trabajo y no integrarse en la plantilla de la cesionaria, pero no optar y exigir la continuación de la relación laboral con el cedente.

• En caso contrario, el Ayuntamiento también puede proceder a una reasignación de efectivos y adscribir dichos empleados a otras tareas en el seno de la Administración.”

Igualmente en la consulta “Subrogación de personal a favor del ayuntamiento: ¿debe el ente local licitar el contrato del que provenía el personal subrogado en un plazo determinado? ¿Puede negarse dicho personal a ser subrogado?” ya dijimos, en la misma línea, que, si la subrogación ha operado por causa legal al amparo de lo prevenido en el art. 44 ET/15, no es preciso que haya consentimiento del trabajador, y su negativa podrá ser constitutiva de baja voluntaria. Véase la sentencia del TSJ Andalucía de 24 de marzo de 2009.

Recomendamos finalmente la lectura de la consulta “Contrato de servicios para la limpieza de edificios e instalaciones municipales: obligaciones a incluir en los pliegos respecto del convenio colectivo aplicable”.

Conclusiones

1ª. Si la subrogación de trabajadores opera por causa legal al amparo de lo prevenido en el art. 44 ET/15, no es preciso que haya consentimiento del trabajador, y su negativa podrá ser constitutiva de baja voluntaria.

2ª. Lo anterior no obsta, a nuestro juicio, a que pueda reubicarse al personal en otras dependencias o servicios del ayuntamiento si las necesidades del servicio lo permiten o aconsejan.