¿Puede licitarse una concesión de servicios sobre un local municipal si la actividad que se presta en el mismo no está regularizada?

Planteamiento

El ayuntamiento va a llevar a cabo la contratación de la concesión de servicios de la piscina municipal de verano y del bar incluido en ella. La piscina y el bar lleva contratándose por este ayuntamiento desde 1983 como concesión de servicio público. El bar de la piscina tiene una autorización de la consejería de sanidad por "bar cafetería" y está registrada en la delegación de turismo, sin embargo no tiene licencia ambiental. De tramitar actualmente una licencia ambiental, no cumpliría muchas de las condiciones necesarias (ni el bar ni la piscina), y, dada la inminencia de la temporada de verano, no hay tiempo para acondicionar la piscina y el bar antes de proceder a la licitación del contrato de concesión de la gestión del servicio.

¿Qué problemática puede derivar de licitar en estas condiciones? ¿Se puede de alguna forma entender que la actividad está autorizada, al llevar tantos años prestándose? ¿Puede existir alguna solución intermedia o provisional?

Respuesta

En primer lugar, desde la perspectiva de la contratación pública, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP-, nos indica en su art. 284.2 que antes de proceder a la contratación de una concesión de servicios, en los casos en que se trate de servicios públicos, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio.

Dicho expediente no es más que el expediente de oportunidad y conveniencia para la implantación de un servicio concreto y determinar cómo se va a gestionar el mismo, de forma que, si al final de dicho expediente se concluye que, a la hora de establecer el servicio público, la forma de gestión más adecuada es la modalidad de gestión indirecta en la modalidad de concesión de servicios, queda patente que el futuro concesionario no es más que un instrumento de la administración titular del servicio para prestar el mismo.

En ese sentido, si la actividad que sea de carácter municipal debe ser celebrada, ésta debe respetar en su integridad las determinaciones del marco normativo relacionado con la actividad de que se trate, si bien es cierto que carece de sentido que el ayuntamiento se otorgue de licencia a sí mismo o se presente comunicación previa a sí mismo.

De hecho, en el ámbito de las licencias de obras, a modo de ejemplo, la Sentencia del TSJ Comunidad Valenciana de 21de julio de 2006 afirmaba que:

• “…cuando tales proyectos son realizados por el propio Ayuntamiento o en la forma indirecta que supone la intervención de un concesionario que lleve a cabo materialmente la obra, es lógico deducir que tal necesidad objetiva de licencia, plasmada formalmente en la correspondiente autorización resulta innecesaria, al ser el propio órgano competente para controlar el ajuste de la obra a la normativa urbanística vigente bien el autor del correspondiente proyecto a finalizar, lo que por sí mismo conlleva esa autorización, o bien quien tiene que dar su aprobación al proyecto a cuyo tenor ha de llevarse a cabo, con lo que controla su ajuste a la legalidad, no habiendo por ello razón para que en un momento ulterior tenga que volver a realizar ese control.”

Dichas argumentaciones son igualmente extrapolables al caso que nos ocupa, de forma que, procedimentalmente, la actividad deberá respetar todos y cada uno de los requisitos técnicos que se exigirían a un particular, si bien el procedimiento terminaría con la autorización mediante acto administrativo expreso de puesta en marcha de la actividad, sin necesidad de que el ayuntamiento se otorgue licencia a sí mismo.

Ahora bien, no cabe entender que la actividad está regularizada si en ningún momento se dispuso mediante acto administrativo expreso el inicio de la misma de conformidad con las disposiciones vigentes en su momento, ya que el mero hecho de que la actividad se ejecute no significa que ésta sea acorde a las previsiones legales, si no ha habido fiscalización alguna sobre el objeto de la actividad.

En ese sentido, no cabe trasladar la carga al concesionario de no disponer del pertinente instrumento de intervención para poder hacer frente a la apertura del local, ya que, si no se prevé nada al respecto en los pliegos que sirvan de base a la licitación y adjudicación de la concesión de servicios, el ayuntamiento parte de que la actividad está en condiciones para que ésta sea ejecutada por el concesionario como un mero instrumento de la administración.

Ahora bien, podría plantearse en la licitación la eventual necesidad de que el concesionario asumiera las obras para acondicionar el local, disponiéndose que debe solicitar la pertinente licencia o instrumento correspondiente en aras de adelantar la tramitación de la licitación del contrato de concesión de servicios.

Conclusiones

1ª. No cabe entender que la actividad está regularizada si en ningún momento se dispuso mediante acto administrativo expreso el inicio de la misma de conformidad con las disposiciones vigentes en su momento, ya que el mero hecho de que la actividad se ejecute no significa que ésta sea acorde a las previsiones legales, si no ha habido fiscalización alguna sobre el objeto de la actividad.

2ª. No cabe trasladar la carga al concesionario de no disponer del pertinente instrumento de intervención para poder hacer frente a la apertura del local, ya que, si no se prevé nada al respecto en los pliegos que sirvan de base a la licitación y adjudicación de la concesión de servicios, el ayuntamiento parte de que la actividad está en condiciones para que ésta sea ejecutada por el concesionario como un mero instrumento de la administración.

3ª.Una posible solución intermedia partiría de plantearse en la licitación la eventual necesidad de que el concesionario asumiera las obras para acondicionar el local, disponiéndose que debe solicitar la pertinente licencia o instrumento correspondiente en aras de adelantar la tramitación de la licitación del contrato de concesión de servicios.