¿Puede incluirse en el pliego de un contrato de servicios una cláusula relativa al no abono de servicios anti COVID si desaparece la obligatoriedad de prestar los mismos?

Planteamiento

En relación a un contrato administrativo del servicio integral del mercadillo en el cual se incluyen medidas anti COVID-19 (control de aforo, asistencia sanitaria, limpieza-desinfección, toma de temperatura, montaje e instalación), ¿se puede añadir una cláusula en el pliego señalando que, en caso de eliminarse la obligatoriedad de las medidas anti COVID-19, no se abonarán esos servicios?

Respuesta

El art. 34.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, establece que en los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.

Teniendo en cuenta que en el art. 35 de la misma norma se indica que el documento contractual no podrá incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos, hemos de entender que la referencia a la posibilidad establecida en el art. 34.1 se refiere al contenido de los pliegos, siendo éstos los que pueden incluir los pactos, cláusulas y condiciones pertinentes, siempre condicionados al interés público, el ordenamiento jurídico y la buena administración.

Por otra parte, el art. 198.1 LCSP 2017 indica que “El contratista tendrá derecho al abono del precio convenido por la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato”, y añade que el pago podrá hacerse de forma total o parcial, mediante abonos a cuenta o, en los casos de contratos de tracto sucesivo, mediante pago de cada uno de los vencimientos que se hubieran establecido. Es decir, que no es posible pagar una prestación no ejecutada.

Por otra parte, la Disp. Adic. 33ª LCSP 2017 regula, entre otros, los contratos de servicios, en los cuales el empresario se obliga a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario, sin que el número total de prestaciones incluidas en el objeto del contrato se defina con exactitud al tiempo de celebrar éste, por estar subordinadas las mismas a las necesidades de la Administración.

Por lo tanto, si bien es posible no abonar las prestaciones que se indican en el planteamiento si desaparece la obligatoriedad de las mismas, y si el ayuntamiento no considera necesario continuar con ellas, debe indicarse expresamente en el pliego tal circunstancia y establecer un precio unitario para las mismas que permita al contratista conocer qué parte del contrato dejará de prestarse y abonarse si desaparecen las circunstancias que obligan a la inclusión en el contrato mencionada prestación.

Sería conveniente configurar el pliego, además de estableciendo precios unitarios para, al menos, la parte del contrato relativa a las medidas anti COVID (control de aforo, limpieza-desinfección, toma de temperatura o las que sean necesarias), de manera que estas prestaciones se presten en función de las necesidades (según la Disp. Adic. 33ª LCSP 2017) y por lo tanto quede claro que solo se abonarán si las mencionadas necesidades existen y las prestaciones se solicitan y ejecutan.

Conclusiones

1ª. En los pliegos pueden incluirse cualesquiera cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.

2ª. Solo procederá el abono de las prestaciones realmente ejecutadas en las condiciones establecidas en el pliego.

3ª. Puede incluirse una cláusula en el pliego que indique que las prestaciones relativas al control anti COVID no se prestarán y, por lo tanto, no se abonarán, si desaparece la obligatoriedad de las mismas y el ayuntamiento contratante no considera necesario continuar con ellas, pero deberán establecerse precios unitarios para las mismas.

4ª. Podría ser conveniente la configuración del pliego como de prestación sucesiva en función de necesidades.