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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00Este Ayuntamiento tiene contrato de servicios de tracto sucesivo con una empresa dedicada a la gestión del servicio de escuela de educación infantil. Tras la declaración del estado de alarma, la empresa hacía una interpretación algo distorsionada del art. 34 RD-ley 8/2020 respecto a su contrato de servicio alegando por escrito motivado que su contrato no debía ser suspendido para garantizar a posteriori la viabilidad del servicio.
El Ayuntamiento les realizó un requerimiento de ampliación de información sobre la situación laboral del personal contratado a fecha actual, existencia o no de ERTE, recursos afectados, etc. Y la empresa responde finalmente que entiende que el contrato está suspendido y, en base al art. 34.1 citado, solicita indemnización a cuenta mediante un anticipo.
Por tanto, según el criterio de la Abogacía del Estado al respecto, ¿procede realizar pagos a cuenta o que la empresa realice una solicitud con los gastos efectivamente ocasionados? ¿Qué resolución debe adoptar la Alcaldía como órgano de contratación y control del contrato? ¿Qué sucede con la factura del mes de marzo la cual se ha presentado por el mes completo cuando el contrato estaba suspendido desde el 14 de marzo?
El RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, según su redacción vigente, conferida por el RD-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, regula el régimen de la suspensión de contratos administrativos en su art. 34.
En cuanto a los contratos públicos de servicios de prestación sucesiva que se encuentren vigentes, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración Local para combatirlo, el art. 34.1 RD-ley 8/2020 establece que “quedarán suspendidos total o parcialmente desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse”. A estos efectos, “se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión”.
En el caso de que la ejecución del contrato público quedara totalmente en suspenso, la entidad adjudicadora “deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista”. Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes:
Si la suspensión fuera parcial, “los daños y perjuicios a abonar serán los correspondientes conforme al presente apartado de este artículo a la parte del contrato suspendida”.
Asimismo, continúa este artículo señalando que su aplicación solo procederá “cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo”. Con esta finalidad el contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando: “las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato”. Las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación. Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, ésta deberá entenderse desestimatoria.
Así también, prevé el citado artículo que, no obstante, “en caso de que entre el personal que figurara adscrito al contrato a que se refiere el punto 1.º de este apartado se encuentre personal afectado por el permiso retribuido recuperable previsto en el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, el abono por la entidad adjudicadora de los correspondientes gastos salariales no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación en los términos del artículo tres del mencionado Real Decreto Ley, a tener en cuenta en la liquidación final del contrato.”
En el supuesto que nos ocupa nos plantean, en primer lugar, si procede realizar pagos a cuenta o que la empresa realice una solicitud con los gastos efectivamente ocasionados. En tal sentido, tal como dispone el artículo citado, es la empresa la que debe solicitar a la Administración contratante que declare la suspensión del contrato por la imposibilidad de su ejecución como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración Local para combatirlo; el contratista debe dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando los extremos ya indicados anteriormente y la Administración debe resolver en un plazo de cinco días esta solicitud. Por tanto, en definitiva, es la empresa la que debe dirigir una solicitud a la Administración reflejando esas circunstancias y, declarada la suspensión del contrato, posteriormente se determinarán las indemnizaciones que procedan.
La Abogacía General del Estado, en Informe de 7 de abril de 2020, ha indicado que dado que en el art. 34 RD-ley 8/2020 no se recoge de forma expresa la posibilidad de anticipos o abonos a cuenta de la indemnización de los daños y perjuicios que habrá de abonar la entidad adjudicadora, no procede el pago, durante el período de suspensión de los contratos referidos, de las indemnizaciones previstas en dicha norma estatal.
En cuanto a la segunda cuestión planteada, la Alcaldía como órgano de contratación debe resolver la suspensión total del contrato una vez apreciada la imposibilidad de su ejecución por las circunstancias que comentamos, a instancia del contratista, denegando a su vez el reconocimiento de un anticipo a cuenta de la indemnización que resulte a su favor durante el periodo de suspensión.
Finalmente, si el contrato se declara suspendido desde el 14 de marzo, la factura del mes de marzo no debe ser aceptada por la mensualidad completa, sino que la Administración contratante solo está obligada a abonar el periodo que comprende del 1 al 13 de marzo, pero a partir de dicha fecha el contrato se halla suspenso, cesando las prestaciones a cargo de las partes durante este periodo, y sin perjuicio de la indemnización que se reconozca al contratista conforme al art. 34 RD-ley 8/2020 citado.
1ª. No procede que la Administración contratante realice anticipos a cuenta de la indemnización que proceda durante el periodo de suspensión del contrato, periodo que aún se encuentra vigente, dado que el art. 34 RD-ley 8/2020 no contempla tal posibilidad. La suspensión del contrato, de carácter total en este caso, debe ser declarada por la Administración a instancia del contratista, que le dirigirá solicitud en los términos del precepto citado.
2ª. La Alcaldía, como órgano de contratación, debe resolver la suspensión total del contrato una vez apreciada la imposibilidad de su ejecución, a instancia del contratista, denegando a su vez el reconocimiento de un anticipo a cuenta de la indemnización que resulte a su favor durante este periodo.
3ª. La factura del mes de marzo no debe ser aceptada por la mensualidad completa, sino que la Administración contratante solo está obligada a abonar el periodo del 1 al 13 de marzo. A partir de dicha fecha, el contrato habrá entrado en fase de suspensión.