¿Puede el concesionario recaudar la tasa de ocupación de dominio público ingresada en los parquímetros por cuenta del Ayuntamiento?

Planteamiento

Este Ayuntamiento adjudicó en 2019 el contrato de concesión de servicio público consistente en la gestión de las zonas de aparcamiento (ORA). El concesionario recauda directamente la tasa de ocupación de dominio público ingresada en los parquímetros. Este ingreso supone para el concesionario la contraprestación del servicio. A todo esto, aporta un canon anual al Ayuntamiento. No hay emisión de facturas por los servicios prestados.

Transcurrido un año de su vigencia, se plantea la necesidad de regularizar esta situación en el sentido de que el concesionario presente factura por los servicios (la gestión de la zona de aparcamiento) junto con la repercusión del IVA.

¿Puede el concesionario recaudar la tasa por cuenta del Ayuntamiento?

A fecha de hoy, ¿cómo se puede articular la relación contractual para la emisión de las nuevas facturas dado que ni el contrato ni los Pliegos habían previsto dicha obligación?

¿Procede la modificación del contrato adjudicado o, por alterar sustancialmente su naturaleza original, procede su resolución? En su caso, ¿cuáles serían los efectos jurídico-económicos de una posible resolución del contrato?

¿Cuál es la forma jurídica (concesión de servicio o contrato de servicio) más adecuada a este tipo de prestación?

Respuesta

El contrato se adjudica en 2019 siendo, por tanto, aplicable la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, que en su art. 15 define los contratos de concesión de servicios como aquellos “en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio. El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional”.

La característica fundamental, por tanto, de este tipo de contratos es la transferencia al concesionario del riesgo operacional. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de los servicios que sean objeto de la concesión.

Así, el TJUE en la Sentencia de 10 de marzo de 2011 definía las características del riesgo operacional en los siguientes términos:

• “El riesgo de explotación económica del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado, que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio.”

En el supuesto que nos ocupa se deduce la traslación de ese riesgo al contratista, se establece un precio del contrato vinculado a la demanda del servicio teniendo en cuenta, además, que el concesionario cobra directamente la “la tasa de ocupación de dominio público ingresada en los parquímetros”, así como aporta un canon al Ayuntamiento. Se trata de un contrato de concesión de servicios.

Se recomienda la lectura de la Consulta “El riesgo operacional como característica fundamental del contrato de concesión de servicios”.

Por otro lado, el art. 289 LCSP 2017 establece que:

• “El concesionario tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración.”

Por lo tanto, no hay impedimento legal para que el concesionario perciba directamente de los usuarios el cobro del servicio, si bien las contraprestaciones económicas pactadas se denominarán tarifas y tendrán la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público no tributario, no siendo por tanto tasas derivadas de la ocupación del dominio público local.

Así se señala en el art. 20.6 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-:

• “Las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la prestación de los servicios públicos a que se refiere el apartado 4 de este artículo, realizada de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta, tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario conforme a lo previsto en el artículo 31.3 de la Constitución.

• En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado.

• Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 103 de la Ley de Contratos del Sector Público, las contraprestaciones económicas a que se refiere este apartado se regularán mediante ordenanza.”

Por tanto, no se requiere la emisión de facturas por el concesionario derivada de los servicios prestados, ya que percibe la retribución directamente de los usuarios, aunque sí es necesaria la regulación mediante Ordenanza de las prestaciones patrimoniales de carácter publico que recaudan.

Cuestión diferente es que el contrato no se articulara como concesión de servicios, en cuyo caso el adjudicatario cobra por los servicios prestados, sin que haya traslación del riesgo operacional, si bien no es el caso que se deduce de la consulta, como se ha señalado anteriormente, lo que enlaza con la respuesta a la fórmula jurídica más adecuada:

• - Si hay traslación del riesgo operacional, siendo además que el concesionario abona un canon al Ayuntamiento, el contrato es de concesión de servicios.

• - En caso de que el adjudicatario se limite a prestar el servicio, cobrando directamente el Ayuntamiento lo recaudado, sería un supuesto de contrato de servicios, debiéndose emitir la correspondiente factura.

Ambas figuras son válidas, dependiendo de cómo se pretenda configurar la prestación el servicio.

No se da ningún requisito para la modificación del contrato; no existe ninguna alteración en la prestación. Tampoco existe ningún motivo de resolución previsto en el art. 211 LCSP 2017.

El contrato celebrado cumple los requisitos legalmente exigibles, según se deduce de la consulta.

Conclusiones

1ª. La característica fundamental de la concesión de servicio es la traslación del riesgo operacional al concesionario, que se plasma en la asunción del riesgo de demanda.

2ª. La contraprestación económica del contrato se efectúa por cobro directo a los usuarios del servicio, por lo que no es necesaria la emisión de factura.

3ª. Las contraprestaciones económicas pactadas, se denominarán tarifas y tendrán la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público no tributario.

4ª. No se da ningún requisito para la modificación del contrato; no existe ninguna alteración en la prestación. Tampoco existe ningún motivo de resolución previsto en el art. 211 LCSP 2017.