¿Puede el ayuntamiento recuperar la gestión directa del servicio de guardería deficitario que encomendó a una empresa local?

Planteamiento

Un ayuntamiento constituye una empresa pública local para la gestión de servicios sociales, entre ellos el servicio de ayuda a domicilio y la guardería municipal. Transcurridos unos meses desde el inicio de la gestión, la empresa detecta que la guardería presenta un fuerte déficit y propone dejar sin efecto la encomienda de gestión, de modo que el ayuntamiento vuelva a asumir directamente el servicio.

¿Puede el ayuntamiento asumir nuevamente la gestión del servicio aun sabiendo que es deficitario y que los costes duplican los ingresos?

Respuesta

Comencemos por señalar que el art. 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, mantiene las formas clásicas para la prestación de servicios, pero considerando que los servicios públicos deben de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente, entre las que enumera como gestión directa:

• “a) Gestión por la propia Entidad Local.

• b) Organismo autónomo local.

• c) Entidad pública empresarial local.

• d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública”.

Entre las formas de gestión directa hay dos que están sujetas exclusivamente al derecho administrativo, con todas las prerrogativas y obligaciones que ello supone: la gestión por la propia entidad local y los organismos autónomos locales. Y hay otras dos que no son exclusivamente administrativas, sino que están sujetas a un régimen jurídico que podríamos considerar mixto (en parte público y en parte privado), la entidad pública empresarial local y la sociedad mercantil de capital íntegramente local.

El último párrafo de la letra A) del art. 85.2 LRBRL se refiere al supuesto en los que es aplicable la gestión mediante sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública, y dispone que:

• “Solo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c) y d) cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el art. 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera”.

Sobre el margen de discrecionalidad del ayuntamiento a la hora de adoptar la decisión de la forma de gestión, la sentencia del TSJ Castilla y León de 21 de mayo de 2019, citando la sentencia del TC de 3 marzo de 2016, afirma:

• “En definitiva, la aprobación de las formas de gestión de los servicios públicos corresponde al Pleno del Ayuntamiento (art. 22.1.f de la LBRL); constituye una decisión de carácter discrecional, que tiene un contenido político, no predeterminado por el Derecho, de modo que la Administración decide entre las formas de gestión legalmente previstas con un margen de libertad, condicionado por la sujeción de su actuación a la satisfacción de los intereses generales (art. 103.1 CE), que no puede ser arbitraria ( art. 9.3 CE) y al cumplimiento de los requisitos materiales y formales establecidos en el art. 85.2 de la LBRL”.

Entre los requisitos formales, junto a la acreditación mediante memoria de la mayor sostenibilidad y eficiencia de la gestión mediante sociedad mercantil local, se encuentra la acreditación de la idoneidad de medios materiales y técnicos para la ejecución de la encomienda del servicio de guardería en favor de la misma, tal y como pone de manifiesto el informe 65/2007, de 29 de enero de 2009, de la JCCA estatal informe 65/2007, de 29 de enero de 2009, de la JCCP del Estado, a cuyos efectos:

• “Habrá que añadir un último requisito, como es la idoneidad para ejecutar la encomienda de gestión y en tal sentido debe disponer de personal y medios materiales y técnicos necesarios para ejecutar la encomienda”.

Una vez instruido el expediente inicial en el que el ayuntamiento justificó, acreditó y acordó asumir directamente la gestión del servicio de guardería mediante una empresa local de servicios sociales, y hace el encargo a dicho medio propio personificado, conforme al art. 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, el mismo es obligatorio para el ente instrumental; siendo admisible que el poder adjudicador apruebe tarifas por la prestación, o lo que es lo mismo, el ayuntamiento realice aportaciones para la financiación del déficit en la cuenta de resultado de los servicios que presta la empresa pública municipal.

A estos efectos recomendamos la lectura de la consulta. “¿Puede el ayuntamiento realizar aportaciones para la financiación de los servicios que presta la empresa pública municipal?” , cuyas conclusiones se asientan en los principios de la consulta vinculante de la DGT V1107-07, de 25 de mayo.

Por tanto, cualquier decisión respecto a la mejor forma de prestar el servicio de guardería debe adoptarla el ayuntamiento, no la empresa pública, para la que el encargo es obligatorio, sobre la base de criterios de sostenibilidad y eficiencia en la prestación, sin perjuicio de la posibilidad de que la entidad local matriz compense económicamente a la sociedad municipal que actúe como medio propio, si bien, ello tiene que estar determinado en el propio encargo que realice a la sociedad dependiente.

En definitiva, siempre que concurran motivos de eficiencia en la prestación del servicio y el acuerdo se adopte para la mejor consecución del principio de sostenibilidad financiera, nada impide volver a una gestión por la propia entidad local sin persona interpuesta, no obstante apuntamos los problemas que ello produce desde el ámbito de la transmisión sustancial a favor del ayuntamiento del ámbito material del servicio o actividad prestado o desarrollado por la empresa, viéndose obligado aquel a asumir, no sólo los recursos materiales e infraestructuras, sino también los recursos humanos.

A este respecto, recomendamos la lectura de las consultas. “Cambio de gestión de un servicio público, pasando de indirecta a directa: ¿existe obligación de subrogar al personal existente?”y “¿Es posible la creación de plazas por remunicipalización de un servicio como excepción a la prohibición del aumento del capítulo I de gastos?” .

Conclusiones

1ª. Una vez instruido el expediente inicial en el que el ayuntamiento justificó, acreditó y acordó asumir directamente la gestión del servicio de guardería mediante una empresa local de servicios sociales, el encargo efectuado a dicho medio propio personificado, conforme al art. 32 LCSP 2017, es obligatorio para el ente instrumental.

2ª. Es admisible que el poder adjudicador apruebe tarifas por la prestación, o lo que es lo mismo, el ayuntamiento realice aportaciones para la financiación del déficit en la cuenta de resultado de los servicios que presta la empresa pública municipal.

3ª. Cualquier decisión respecto a la mejor forma de prestar el servicio de guardería debe adoptarla el ayuntamiento sobre la base de criterios de sostenibilidad y eficiencia en la prestación.

4ª. Si concurran motivos de eficiencia en la prestación del servicio y el acuerdo se adopta para la mejor consecución del principio de sostenibilidad financiera, nada impide volver a una gestión por la propia entidad local sin persona interpuesta, no obstante apuntamos los problemas que ello produce desde el ámbito de la transmisión sustancial a favor del ayuntamiento del ámbito material del servicio prestado por la empresa, viéndose obligado aquel a asumir, los recursos materiales e infraestructuras, y también los recursos humanos.