¿Puede el ayuntamiento realizar un encargo a un medio propio personificado ante el incumplimiento del concesionario del servicio de recogida y transporte de residuos?

Planteamiento

Este ayuntamiento de régimen común actualmente está prestando el servicio de recogida y transporte de residuos de competencia local a través de una empresa externa mediante órdenes de continuidad, dado que el nuevo contrato para la prestación de este servicio se encuentra en licitación, y el servicio se está prestando por la empresa que lo venía prestando a través de dichas órdenes de continuidad al haber expirado la vigencia del anterior contrato.

La empresa lleva una semana sin recoger los residuos manifestando que tiene averiados todos los camiones, por lo que no puede prestar el servicio, y así se constata en un informe del responsable del contrato. El ayuntamiento necesita con urgencia garantizar la prestación del servicio para evitar un problema de salubridad pública y se plantea encomendar el servicio a un medio propio personificado que cumple con los requisitos del art. 32 LCSP 2017, hasta que se adjudique el nuevo contrato.

¿Puede el ayuntamiento formalizar el encargo de este servicio al medio propio personificado hasta que se adjudique el contrato nuevo, una vez verificado que la empresa que está prestando actualmente el servicio no lo está haciendo, y ello aunque la última orden de continuidad se encuentre en vigor?

Respuesta

En el ámbito de la prestación de los servicios públicos, y desde la perspectiva de la gestión indirecta en la modalidad de concesión de servicios, vemos que nuestro marco jurídico prevé mecanismos para garantizar que la gestión no se deba ver desatendida.

A tal efecto, por un lado, el art. 127.1 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales -RSCL-, ya nos indica que:

• “La Corporación concedente ostentará, sin perjuicio de las que procedan, las potestades siguientes:

• • 1.ª Ordenar discrecionalmente, como podría disponer si gestionare directamente el servicio, las modificaciones en el concedido que aconsejare el interés público, y, entre otras:

• • • a) la variación en la calidad, cantidad, tiempo o lugar de las prestaciones en que el servicio consista; y

• • • b) la alteración de las tarifas a cargo del público y en la forma de retribución del concesionario.

• • 2.ª Fiscalizar la gestión del concesionario, a cuyo efecto podrá inspeccionar el servicio, sus obras, instalaciones y locales y la documentación relacionada con el objeto de la concesión, y dictar las órdenes para mantener o restablecer la debida prestación.

• • 3.ª Asumir temporalmente la ejecución directa del servicio en los casos en que no lo prestare o no lo pudiere prestar el concesionario, por circunstancias imputables o no al mismo.

• • 4.ª Imponer al concesionario las correcciones pertinentes por razón de las infracciones que cometiere.

• • 5.ª Rescatar la concesión.

• • 6.ª Suprimir el servicio.”

Y es que, en el caso que nos plantean, si el contratista hiciera caso omiso a la orden de continuidad del servicio, aunque fuera de forma justificada, la pretensión de cambiar de una gestión indirecta mediante concesión de servicios a una gestión directa mediante medio propio personificado (empresa municipal de capital íntegramente municipal), supondría un secuestro temporal de la concesión (art. 127.1.3ª RSCL) y, llegado el caso, si fuera definitivo, un rescate de la concesión (art. 127.1.5ª RSCL).

Ello supondría, pues, que para poder realizar el encargo al medio propio personificado, el ayuntamiento debe adoptar expresamente el acto administrativo secuestrando o rescatando la gestión del servicio.

En todo caso, no podemos olvidar que, conforme señala el art. 128.1.1ª RSCL, el concesionario tiene, entre otras obligaciones, la de:

• “Prestar el servicio del modo dispuesto en la concesión u ordenado posteriormente por la Corporación concedente, incluso en el caso de que circunstancias sobrevenidas e imprevisibles ocasionaren una subversión en la economía de la concesión, y sin más interrupciones que las que se habrían producido en el supuesto de gestión directa municipal o provincial.”

De este modo, el posible secuestro de la gestión del servicio sólo podrá llevarse a cabo previa acreditación en el expediente de que el concesionario no puede prestar el servicio en los términos ordenados por el ayuntamiento.

Dicho esquema se mantiene desde la perspectiva que nos ofrece la normativa aplicable en materia de contratación pública. Así, el art. 287.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- nos indica, que:

• “El concesionario está obligado a organizar y prestar el servicio con estricta sujeción a las características establecidas en el contrato y dentro de los plazos señalados en el mismo, y, en su caso, a la ejecución de las obras conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación.”

Asimismo, el art. 293.1 LCSP 2017 dispone que:

• “Cuando el contrato recaiga sobre un servicio público, si por causas ajenas al concesionario o bien del incumplimiento por parte de este se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio, la Administración podrá acordar el secuestro o intervención del mismo en los términos establecidos en el artículo 263. En todo caso, el concesionario deberá abonar a la Administración los daños y perjuicios que efectivamente le haya ocasionado.”

El citado art. 263 LCSP 2017, a estos efectos, señala lo siguiente:

• "1. El órgano de contratación, previa audiencia del concesionario, podrá acordar el secuestro o intervención de la concesión en los casos en que el concesionario no pueda hacer frente, temporalmente y con grave daño social, a la explotación de la obra por causas ajenas al mismo o incurriese en un incumplimiento grave de sus obligaciones que pusiera en peligro dicha explotación. El acuerdo del órgano de contratación será notificado al concesionario y si este, dentro del plazo que se le hubiera fijado, no corrigiera la deficiencia se ejecutará el secuestro o intervención. Asimismo, se podrá acordar el secuestro o intervención en los demás casos recogidos en esta Ley con los efectos previstos en la misma.

• 2. Efectuado el secuestro o intervención, corresponderá al órgano de contratación la explotación directa de la obra pública y la percepción de la contraprestación establecida, pudiendo utilizar el mismo personal y material del concesionario. El órgano de contratación designará uno o varios interventores que sustituirán plena o parcialmente al personal directivo de la empresa concesionaria. La explotación de la obra objeto de secuestro o intervención se efectuará por cuenta y riesgo del concesionario, a quien se devolverá, al finalizar aquel, con el saldo que resulte después de satisfacer todos los gastos, incluidos los honorarios de los interventores, y deducir, en su caso la cuantía de las penalidades impuestas.

• 3. El secuestro o intervención tendrá carácter temporal y su duración será la que determine el órgano de contratación sin que pueda exceder, incluidas las posibles prórrogas, de tres años. El órgano de contratación acordará de oficio o a petición del concesionario el cese del secuestro o intervención cuando resultara acreditada la desaparición de las causas que lo hubieran motivado y el concesionario justificase estar en condiciones de proseguir la normal explotación de la obra. Transcurrido el plazo fijado para el secuestro o intervención sin que el concesionario haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones, el órgano de contratación resolverá el contrato de concesión."

Partiendo de que el art. 263.2 LCSP 2017 se refiere a una explotación/gestión directa del servicio y que el medio propio personificado es una modalidad de gestión directa de los servicios públicos, entendemos que cabría aplicar el encargo en los términos del art. 32 LCSP 2017, previa tramitación del procedimiento de secuestro al que se refiere el art. 263 LCSP 2017.

Conclusiones

1ª. Si el contratista hiciera caso omiso a la orden de continuidad del servicio, aunque fuera de forma justificada, determina que la pretensión de cambiar de una gestión indirecta mediante concesión de servicios a una gestión directa mediante medio propio personificado (empresa municipal de capital íntegramente municipal), supondría un secuestro temporal de la concesión (art. 127.1.3ª RSCL)y, llegado el caso, si fuera definitivo, un rescate de la concesión (art. 127.1.5ª RSCL).

2ª. Ello supondría, pues, que para poder realizar el encargo al medio propio personificado, el ayuntamiento debe adoptar expresamente el acto administrativo secuestrando o rescatando la gestión del servicio.

3ª. En todo caso, no podemos olvidar que, conforme señala el art. 128.1.1ª RSCL, , el concesionario tiene, entre otras obligaciones, la de prestar el servicio del modo dispuesto en la concesión u ordenado posteriormente por la Corporación concedente, incluso en el caso de que circunstancias sobrevenidas e imprevisibles ocasionaren una subversión en la economía de la concesión, y sin más interrupciones que las que se habrían producido en el supuesto de gestión directa municipal o provincial, de forma que el posible secuestro de la gestión del servicio sólo podrá llevarse a cabo previa acreditación en el expediente de que el concesionario no puede prestar el servicio en los términos ordenados por el ayuntamiento.

4ª. Partiendo de que el apartado segundo del art. 263 LCSP 2017 se refiere a una explotación/gestión directa del servicio y que el medio propio personificado es una modalidad de gestión directa de los servicios públicos, entendemos que cabría aplicar el encargo en los términos del art. 32 LCSP 2017, previa tramitación del procedimiento de secuestro al que se refiere el art. 263 LCSP 2017.