¿Puede el ayuntamiento publicar en sus redes sociales fotografías de menores que participan en eventos de la escuela primaria o del instituto?

Planteamiento

El ayuntamiento organiza diversas actividades, fiestas, eventos culturales en los que participan menores de la escuela primaria o del instituto de secundaria del municipio. Tales actos con posterioridad son objeto de noticia en los medios de comunicación del ayuntamiento, ¿pueden publicar fotografías de tales menores en los medios de comunicación del ayuntamiento o se debe contar, para tal publicación, con el consentimiento de sus padres o tutores?

Respuesta

Sobre la publicación por parte del ayuntamiento en sus medios y redes sociales de las imágenes captadas de personas físicas con la finalidad de informar de las actividades llevadas a cabo por organismos o instituciones, incluyendo menores, se ha pronunciado la Agencia Española de Protección de Datos -AEPD-, en su Informe 287/2010. La conclusión alcanzada por la AEPD en este informe es que cuando se publican imágenes de personas físicas identificadas o identificables con la finalidad de informar de las actividades llevadas a cabo por organismos o instituciones, lo que implica obviamente la previa captación de imágenes de los participantes o asistentes a las mismas, considera que los hechos así publicados podrían tener la consideración de hechos noticiables en los que se manifieste la existencia de un interés público con el fin de que se dé a conocer los mismos a la colectividad, y teniendo en cuenta, la aplicación de lo dispuesto en el art. 20.1.a) y d) de la Constitución Española -CE-, que regula la libertad de expresión e información. En consecuencia, la captación de imágenes y su posterior difusión será considerada lícita cuando exista un interés público en su conocimiento y resulte adecuada, pertinente y no excesiva en relación con el libre ejercicio de la libertad de información, en los términos en que la doctrina constitucional ha entendido que dicho derecho prevalece sobre otros derechos fundamentales recogidos en el art. 18 CE.

Con carácter general, y en cuanto al tratamiento de imágenes, también resulta de aplicación la LO 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, tal y como se indica en la consulta. En el art. 2 de la LO 1/1982, se indica que:

• “No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso.”

A este respecto no se considerará una intromisión ilegítima, conforme a lo indicado en el párrafo anterior, cuando la información gráfica con la imagen de una persona que acompaña la noticia sobre un suceso o acaecimiento público aparezca como meramente accesoria.

El TC se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre los límites reflejados en la LO 1/1982, razonaba así la Sentencia de 2 de julio de 2001, que:

• “La determinación de estos límites debe efectuarse tomando en consideración la dimensión teleológica del derecho, y por esta razón hemos considerado que debe salvaguardarse el interés de la persona en evitar la captación o difusión de su imagen sin su autorización o sin que existan circunstancias que legitimen esa intromisión. De ahí que hayamos sostenido que "la captación y difusión de la imagen del sujeto sólo será admisible cuando la propia -y previa- conducta de aquél o las circunstancias en las que se encuentre inmerso, justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquél" (STC 99/1994, FJ 5). Resulta, por tanto, que el derecho a la imagen se encuentra delimitado por la propia voluntad del titular del derecho que es, en principio, a quien corresponde decidir si permite o no la captación o difusión de su imagen por un tercero.

• No obstante, como ya se ha señalado, existen circunstancias que pueden conllevar que la regla enunciada ceda, lo que ocurrirá en los casos en los que exista un interés público en la captación o difusión de la imagen y este interés público se considere constitucionalmente prevalente al interés de la persona en evitar la captación o difusión de su imagen. Por ello, cuando este derecho fundamental entre en colisión con otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos, deberán ponderarse los distintos intereses enfrentados y, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, decidir qué interés merece mayor protección, si el interés del titular del derecho a la imagen en que sus rasgos físicos no se capten o difundan sin su consentimiento o el interés público en la captación o difusión de su imagen.”

Ahora bien, es importante ser especialmente precavidos con las imágenes de menores de edad. En lo que a menores se refiere, cabe recordar que el art.2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recoge el principio de primacía del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. El art. 4 de la LO 1/1996 prevé un conjunto de preceptos destinados a reforzar el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen de los menores. En relación con el tratamiento de la imagen de los menores es interesante el contenido de la sentencia del TC de 29 de junio de 2009, que, tras fundamentar jurídicamente el derecho de los menores, señala que:

• “De lo expuesto resulta que la captación y publicación en el diario (…) de la controvertida fotografía del menor se produjo sin el consentimiento de sus padres (art. 3.2 de la Ley Orgánica 1/1982), debiendo tenerse presente en este sentido que el art. 7.5 de la Ley Orgánica 1/1982 establece como supuesto de intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen "La captación, reproducción o publicación por fotografía , filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2". Y el art. 8.2 establece, en lo que aquí importa, que el derecho a la propia imagen no impide: "c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria". Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo impugnada en amparo (al igual que las de primera instancia y apelación que confirma) ha explicitado, conforme ha quedado expuesto, las razones por las que la fotografía del menor no tenía el carácter de accesoriedad a que se refiere la excepción del art. 8.2 c) de la Ley Orgánica 1/1982, razones a las que nada cabe aquí objetar, en particular porque, cuando se trata de la representación gráfica de la figura de un menor , la apreciación de la accesoriedad prevista en el referido precepto ha de ser más restrictiva, por la especial protección del derecho a la propia imagen de los menores que establece la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor. Asimismo, es indiscutible que el interés social o la finalidad loable que pudiera tener el reportaje son cuestiones que carecen de trascendencia para considerar la publicación no consentida de la fotografía del menor como un atentado a su derecho a la propia imagen, y que resulta igualmente irrelevante en este caso la invocación por la recurrente de la doctrina constitucional referida al concepto de información veraz. Ni existe un interés público en la captación o difusión de la fotografía que pueda considerarse constitucionalmente prevalente al interés superior de preservar la captación o difusión de las imágenes de los menores en los medios de comunicación, ni la veracidad de la información puede justificar esa intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de los menores , pues este derecho fundamental del menor "viene a erigirse, por mor de lo dispuesto en el art. 20.4 CE, en límite infranqueable al ejercicio del derecho a comunicar libremente información veraz."

Por último, y a los efectos que nos interesa, el citado Informe AEPD 287/2010 se pronuncia expresamente sobre la publicación por parte de los colegios de fotos de sus alumnos en internet, concluyendo que:

• “el Grupo de Trabajo del artículo 29, órgano consultivo independiente de la UE, actualmente Comité Europeo de Protección de Datos , en el Dictamen 2/2009, sobre la protección de los datos personales de los niños, advierte que debe prestarse una especial atención a la publicación por parte de los colegios de fotos de sus alumnos en Internet, debiendo hacerse siempre una evaluación del tipo de foto, la pertinencia de su publicación y su objetivo. Hace referencia a que incluso en aquellos casos en que se tomen fotografías colectivas que no permitan una fácil identificación de los alumnos, que podrían no estar sujetas a la normativa de protección de datos, las escuelas deben informar a los niños y a sus padres de que se van a tomar fotografías y cómo van a utilizarse, dándoles la oportunidad de rehusar su inclusión en dicha foto. Esta recomendación debe hacerse extensiva a la difusión de la imagen de los menores sin utilizar técnicas de distorsión u ocultamiento del rostro en cualquier actividad organizada o no especialmente para ellos, y en mayor medida cuando la difusión se hace con carácter universal. Así lo ha señalado la AEPD en sus recomendaciones para la protección de datos de los menores en las que se señala, además de la necesidad de obtención del consentimiento, que deben extremarse las precauciones en Internet no resultando aconsejable publicar fotos que identifiquen a un niño, por ejemplo, situándole en el contexto de un colegio y/o actividad determinados.”

En definitiva, entendemos que publicitar en los medios de comunicación del ayuntamiento las diversas actividades que organiza, fiestas y eventos culturales en los que participan menores de la escuela primaria o del instituto de secundaria del municipio, no reviste un interés público que pueda considerarse constitucionalmente prevalente al interés superior de preservar la captación o difusión de las imágenes de los menores en los medios de comunicación, por lo que se debe recabar el consentimiento de los padres.

Conclusiones

1ª. La imagen se considera un dato de carácter personal, por lo que, a efectos de su publicación en los medios de comunicación del ayuntamiento, se debe tener en consideración la LO 1/1982 y la normativa de protección de datos.

2ª. No se considerará una intromisión ilegítima en el derecho al honor y a la propia imagen de una persona, cuando la información gráfica que se publica con la imagen de la persona que acompaña la noticia sobre un suceso o acaecimiento público aparezca como meramente accesoria; indicando el TS que el carácter accesorio de una imagen se desprende cuando no es necesaria su presencia, estando la intromisión justificada en la medida en que la imagen es captada de manera accidental y secundaria en relación con el resto de la información en la que inserta.

3ª. Cuando se trata de la representación gráfica de la figura de un menor, la apreciación de la accesoriedad ha de ser más restrictiva, por la especial protección del derecho a la propia imagen de los menores que establece la LO 1/1996.

4ª. A la vista de la doctrina expuesta del TC, entendemos que publicitar en los medios de comunicación del ayuntamiento las diversas actividades que organiza, fiestas y eventos culturales en los que participan menores de la escuela primaria o del instituto de secundaria del municipio, no reviste un interés público que pueda considerarse constitucionalmente prevalente al interés superior de preservar la captación o difusión de las imágenes de los menores en los medios de comunicación, por lo que se debe recabar el consentimiento de los padres.