¿Puede el Ayuntamiento incautar la garantía definitiva, por incumplimientos del contratista, cuando ha trascurrido el plazo de la misma?

Planteamiento

En este Ayuntamiento se desarrolla anualmente un programa cultural conocido como universidad popular, en la que se imparten distintos talleres (música, confección, idiomas, etc.) a través de un contrato de servicios, en el que los PPT y PCAP determinan las condiciones de los distintos talleres, precios, valor hora a percibir por los monitores, etc. Tras la pertinente licitación, se contrata anualmente el servicio con una entidad, suscribiéndose el contrato de acuerdo con lo dispuesto en la LCSP.

En la temporada 2017/18 la empresa contratista incumplió el Pliego técnico al abonar a los monitores menor cantidad de la establecida. Tras reiterados requerimientos, el contrato llegó a su fin en mayo de 2018 sin resolverse nada respecto a esos incumplimientos.

Hoy día se solicita por aquel contratista la devolución de la garantía definitiva, constando informes negativos del responsable del contrato a su devolución habida cuenta de los continuos incumplimientos.

¿Es posible incautar dicha garantía, teniendo en cuenta que ya no tiene vigor alguno el contrato ni se mantiene relación contractual con ese contratista?

Respuesta

El art. 110 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, establece las responsabilidades a que quedan afectas las garantías definitivas, añadiendo el art. 111.1 que “La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de este sin culpa del contratista”, y señalando el art. 111.5 que “Transcurrido un año desde la fecha de terminación del contrato, y vencido el plazo de garantía, sin que la recepción formal y la liquidación hubiesen tenido lugar por causas no imputables al contratista, se procederá, sin más demora, a la devolución o cancelación de las garantías una vez depuradas las responsabilidades a que se refiere el artículo 110”.

En el supuesto que nos ocupa se plantea si, a pesar de la posible existencia de un incumplimiento de un contrato y no habiéndose dictado resolución expresa declarándolo, puede el órgano de contratación incautar la garantía definitiva que se constituyó o viene obligado a devolverla cuando le sea reclamada.

El Informe 6/2019, de 15 de julio, de la JCCA del Estado, sobre “Incautación de la garantía definitiva en caso de incumplimiento de contrato”, en el supuesto de que haya producido el vencimiento del plazo de garantía y se haya cumplido el contrato a satisfacción de la entidad contratante o que el contrato se haya resuelto sin culpa del contratista, concluye:

• “Procede la devolución de la garantía al contratista. En los casos en que no haya plazo de garantía, el momento a tener en cuenta ha de ser el del vencimiento del periodo de duración del contrato.”

Solo ante la existencia declarada de un incumplimiento culpable del contratista procede la incautación. A esta circunstancia se refiere la AN en su Sentencia de 28 de noviembre de 2012 cuando señala lo siguiente:

• “La incautación de la garantía al contratista solo puede acordarse por el órgano de contratación en el caso de resolución del contrato, pero no por cualquier causa, sino exclusivamente en caso de incumplimiento culpable...”.

Por su parte, el citado Informe 6/2019 añade que:

• “Para la incautación de la garantía no es suficiente con que el expediente de resolución del contrato por incumplimiento haya sido iniciado, sino que la norma exige nítidamente que se declare la resolución del mismo por incumplimiento imputable al contratista. Lo que con toda lógica no prevé la ley es que, existiendo un incumplimiento culpable, la entidad contratante, por error, por desidia o por otra causa, no resuelva el contrato. En este supuesto, siendo la incautación de la garantía la consecuencia directa del derecho de la Administración a ser indemnizada por el contratista y constituyendo un acto desfavorable para el administrado, no cabe hacer una interpretación extensiva de los supuestos en que la ley autoriza la incautación, que están descritos y prefijados perfectamente en la norma. Incluso desde el punto de vista del derecho privado la consecuencia ha de ser la misma. Es reiterada la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la fianza no puede ser objeto de una interpretación extensiva, debiendo estarse al plazo de vencimiento de la obligación en la forma prevista, más allá del cual no puede ejecutarse el aval.”

Por tanto, la Administración al finalizar el contrato debe tener una conducta activa para poder corregir las deficiencias en la ejecución; y de no producirse tal conducta activa durante la vigencia del plazo de garantía o a la finalización del periodo contractual, la falta de actividad de la entidad contratante le veda la posibilidad de reclamar la responsabilidad del contratista, que quedará extinguida, no siendo suficientes los informes negativos del responsable del contrato.

Conclusiones

1ª. Terminado el plazo de garantía, si lo hubiere, sin que la Administración haya formalizado alguno de los reparos o la denuncia, el contratista quedará exento de responsabilidad por razón de la prestación efectuada.

2ª. En tal caso, procede la devolución de la garantía definitiva, no siendo suficientes los informes negativos del responsable del contrato.